Breve Análise Crítica,
em especial a Omissão da prática de Acto Devido
Cabe analisar a acção de condenação da Administração
à prática do acto legalmente devido, fazendo para tal, uma breve reflexão
acerca da sua natureza, pressupostos e elementos essenciais, de forma a
enquadrar a relevância deste tema enquanto mecanismo processual com efeitos
significativos no actual Contencioso Administrativo. A possibilidade de
condenação à prática de actos administrativos legalmente devidos, foi
estabelecida de forma expressa pela revisão constitucional de 1997, assistindo-se
desse modo, a um reforço do Princípio da
Tutela Jurisdicional Plena e Efectiva dos Administrados, constante dos artigos
268º/4 da CRP e 2º do CPTA.
O processo de
condenação à prática de actos devidos surge no âmbito da acção administrativa
especial, nos termos dos artigos 46º/1/2/b) e 66º e seguintes do CPTA. O objecto desta acção
de condenação abrange o direito do particular a uma determinada conduta da
Administração (isto é, a posição subjectiva de conteúdo pretensivo que o
particular pretende fazer valer em juízo), correspondente a uma vinculação
legal de actuação por parte da Administração. Nestes termos, consideram Vasco Pereira da Silva e Vieira de Andrade que, a apreciação jurisdicional
não incide sobre um qualquer acto existente (por exemplo, sobre o acto de
indeferimento em si), mas sim sobre a pretensão material do interessado (que
corresponde à sua posição substantiva no processo).1 Subscrevo inteiramente a posição afirmada, dado que, o
que fará mais sentido, será a apreciação jurisdicional incidir sobre o direito
emergente da relação jurídica substantiva existente entre o particular e a
Administração e, partindo desse ponto, concluir qual a decisão que, de acordo
com a lei, melhor acautelará os seus direitos e interesses legalmente protegidos.
Daqui decorre uma manifestação do supra
citado princípio da tutela jurisdicional efectiva dos particulares, sendo que
também, a letra dos artigos 66º/2 e 71º/1/parte final do CPTA confirmam a
referida fundamentação.
Quando o
particular assume a titularidade do direito a exigir a emissão de um acto
administrativo e, se dirige à autoridade administrativa competente para o efeito,
não obtendo desta qualquer decisão (omissão administrativa) ou, obtendo uma
recusa à prática do acto ou uma recusa de apreciação do mesmo, estará
legitimamente habilitado (de acordo com o artigo 68º/1/a) do CPTA) a propor uma
acção de condenação da Administração à prática do acto legalmente devido (nos
termos do artigo 67º do CPTA), devendo o tribunal pronunciar-se sobre a
admissibilidade da pretensão material do interessado, impondo se for caso
disso, a prática do acto administrativo legalmente devido. Assim, a acção de
condenação abrange os casos de omissão de
actuação da Administração e os casos de emissão
anterior de acto de conteúdo negativo ilegal, conduzindo, nos termos do
artigo 67º/1 do CPTA, a dois tipos de pedidos distintos: o pedido de condenação
na emissão de acto administrativo, em que o particular exige a condenação da Administração
à prática do acto ilegalmente omitido (nos termos do artigo 67º/1/a) do CPTA) e,
o pedido de condenação na produção de acto administrativo de conteúdo favorável
ao particular lesado por acto desfavorável anteriormente praticado (estão
abrangidos por este tipo de pedido os casos previstos no artigo 67º/1/b)/c) do
CPTA). Neste último caso, trata-se da exigência de substituição do acto lesivo
pelo acto devido (favorável ao particular), e que, cuja preterição justificou a
lesão dos direitos do particular em juízo.
Para os devidos efeitos, considera-se acto devido, aquele que a Administração
deveria ter praticado e não praticou e que, tendo lesado os direitos do
particular no caso concreto, justifica a sua pretensão ao recorrer aos
tribunais administrativos, exigindo a prática desse mesmo acto. Da apreciação
do tribunal, relativamente ao pedido do particular resultará, desde que
devidamente fundamentada, a condenação à prática do acto administrativo,
repondo-se em si mesma, a justiça do acto que, por ser ilegalmente omitido ou
recusado padecia substancialmente de uma invalidade.
Tratando-se de um mecanismo processual, a acção de
condenação exige a verificação de pressupostos
processuais específicos, de acordo com o artigo 67º/1 do CPTA:
- Omissão do dever
legal de decidir por parte da Administração (artigo 67º/1/a) do CPTA), o
que implica a propositura de uma acção de
condenação destinada à prática do acto ilegalmente omitido, apresentado ao órgão administrativo competente, com vinculação legal de decidir e, ausência de decisão por parte da
Administração, que respeite o prazo
legalmente estabelecido. Trata-se de uma delimitação do âmbito da omissão,
através da referência a requisitos
próprios que a tornam juridicamente
relevante para efeitos da admissibilidade da propositura da acção. Neste
âmbito, há diversas considerações que merecem destaque. A primeira delas é a derrogação tácita que o artigo 67º/1/a)
do CPTA opera perante o artigo 109º/1 do CPA. O artigo 109º do CPA, reconhece
ao particular a faculdade de presumir que a sua pretensão foi indeferida na
ausência de resposta da Administração, em tempo útil (dentro do prazo
estabelecido), o que deixa de fazer sentido com a possibilidade de o
particular, perante omissão do dever legal de decisão, reagir directamente
contra o silêncio da Administração, propondo uma acção de condenação à prática
de acto ilegalmente omitido. Previamente ao CPTA, não existia acção de
condenação à prática do acto devido, tudo se resumia à transformação da omissão
num acto de indeferimento tácito para
que, este pudesse ser impugnado. Actualmente, existindo o mecanismo processual
da acção de condenação à prática do acto devido, a figura do indeferimento
tácito perdeu a sua utilidade, dado que o particular reage directamente contra
a omissão, através da acção de condenação e, não por impugnação (só nesse caso
existiria necessidade de transformar a omissão num acto de indeferimento
tácito).
Questão
diversa é a de saber se, por outro lado, a omissão administrativa representa um
deferimento tácito, ao abrigo do
artigo 108º do CPA.
Sobre esta matéria, existem algumas divergências
doutrinárias quanto ao conceito de deferimento tácito. Para Vasco Pereira da Silva, o deferimento
tácito, é uma ficção legal, com os
mesmos requisitos da omissão juridicamente relevante acima referidos, mas com
efeitos positivos. Já para Mário Aroso de
Almeida, o deferimento tácito é um verdadeiro acto administrativo que resulta de uma presunção legal. Esta diferença de entendimentos terá toda a
relevância no plano das consequências dado que, da posição adoptada por Vasco Pereira da Silva resulta que, o
particular continua a ter à disposição os meios de tutela efectiva dos seus
direitos, isto é, a possibilidade de pedir a condenação da Administração à
prática do acto legalmente devido. A fundamentação subjacente, reside na recusa
do deferimento tácito como acto administrativo e, por isso, segundo o seu
entendimento, a inércia da Administração quanto ao requerimento do particular
deve ser entendida como a ausência efectiva de manifestação por parte da mesma,
levando a que, este se possa socorrer da acção de condenação à prática de acto
ilegalmente omitido. Diferentemente, para Mário
Aroso de Almeida, o deferimento tácito é um verdadeiro acto administrativo,
não existindo por isso, fundamento para a propositura de acção de condenação
por parte do particular, uma vez que a produção desse acto resultou da própria
lei.
Face ao exposto, cabe aqui tomar posição, mediante
uma apreciação crítica e ponderação dos argumentos apresentados. É certo que, a
consequência a que chegamos com a fundamentação de Mário Aroso de Almeida poderá ser, à partida, mais favorável ao
particular (na medida em que, perante um caso de omissão administrativa se
assume o deferimento tácito do requerimento do particular e, por isso uma
resposta favorável ao mesmo), em contraste com a posição de Vasco Pereira da Silva. Isto porque, no
entendimento deste último autor, não
existindo qualquer acto administrativo, o particular continua a ter a
possibilidade de recorrer aos tribunais administrativos mediante acção de
condenação, mas não lhe é garantido que da formulação do seu pedido, retire uma
decisão favorável que acautele os seus direitos e interesses legalmente
protegidos, tudo dependerá da decisão devidamente fundamentada por parte do
tribunal.
No entanto, considero que este argumento é de
rejeitar. Ora, a omissão administrativa, implica a inércia da Administração, a
ausência de actuação quando esta tenha um dever legal de decidir (nos termos do
artigo 67º/1/a) do CPTA). Não me parece que nestas circunstâncias, possamos
considerar este “vazio de expressão”
como um acto administrativo de conteúdo favorável ao particular (deferimento
tácito). Rejeito assim a posição de Mário
Aroso de Almeida e, acolho a posição de Vasco
Pereira da Silva, negando a existência de deferimento tácito nos termos do
108º do CPA, em casos de omissão por parte da Administração.
Por
várias ordens de razão:
1) Não
existe qualquer manifestação de vontade por parte da Administração, a sua
inércia quanto ao requerimento do particular, não contempla qualquer actuação
intencional com vista à prática de um acto administrativo. Não estão assim
verificados os elementos objectivos que estruturalmente suportam o conteúdo do
acto administrativo: a
conduta voluntária da Administração; a substância jurídica da conduta, ou seja,
a decisão essencial por ela tomada, os termos, condições e encargos que
acompanharem a decisão tomada, isto é, as cláusulas acessórias e, a
unilateralidade do acto jurídico que provém de um autor cuja declaração é
perfeita independentemente do concurso das vontades de outros sujeitos. Também
não fará sentido referirmo-nos ao objecto do próprio acto administrativo, que
consiste na realidade exterior sobre a qual o acto incide, uma vez que não
existe um acto que incida sobre a mesma.
2) Por motivos de índole garantística, de reforço do princípio de tutela
jurisdicional efectiva dos particulares, nos termos dos artigos 268º/4 da CRP e
2º do CPTA, sempre que a Administração tenha o dever legal de decidir perante
um requerimento do particular para a obtenção de acto administrativo e, não o faça
no prazo legalmente estabelecido, o particular tem a possibilidade de propor
acção de condenação da Administração à prática de acto devido. Trata-se de uma
manifestação de segurança e certeza jurídica, que lhe permite assegurar a
efectividade dos seus direitos, e não, bastar-se apenas com a presunção legal
de acto favorável ao particular. É este o meio que melhor tutela a confiança do
particular e, as suas expectativas quanto à determinação de uma decisão justa e
adequada à garantia dos seus direitos.
3) Não existe qualquer conduta
materializada num procedimento destinado à emissão de um acto administrativo.
Não está, por isso, consubstanciado na ordem jurídica qualquer acto da
Administração e, assim sendo, não fará sentido que o particular presuma que da
ausência de acto, resultem efeitos jurídicos que se repercutirão favoravelmente
na sua esfera jurídica. Assim, outra não poderá ser a consequência senão o
particular lançar mão dos meios processuais que tem ao seu dispor e, propor uma
acção de condenação à prática de acto ilegalmente omitido;
4) Admitindo
ainda que, a omissão administrativa conduziria a um deferimento tácito e,
consequentemente, a um acto administrativo, isso não seria suficiente para
afastar a possibilidade de propositura de acção de condenação. Isto porque, o
deferimento tácito, não afasta a admissibilidade de pedido de condenação da
Administração à prática de acto legalmente devido, nas hipóteses em que este não corresponde integralmente às pretensões
do interessado e lhe seja
parcialmente desfavorável e, nas situações em que estamos perante relações jurídicas multilaterais, sendo o deferimento tácito favorável a um
particular em detrimento de outros;
- Recusa da
Administração à prática do acto devido, nos termos do artigo 67º/1/b) do
CPTA, que conduz à negação do direito do particular, em virtude da prática de
acto de conteúdo negativo por parte da Administração, legitimando-o a propor
uma acção de condenação. Trata-se de um indeferimento expresso que conduz à
negação da situação jurídica requerida pelo particular. Deve este, intentar
acção de condenação, se entender que o acto administrativo devido não coincide
com a decisão tomada pela Administração;
- Recusa de
apreciação por parte da Administração, do requerimento dirigido à prática do
acto pelo particular, de acordo com a alínea c) do artigo 67º/1 do CPTA.
Também aqui, estamos perante um acto de conteúdo negativo, lesivo dos direitos
dos particulares, fundamento que justifica a propositura da acção de condenação
à prática do acto devido;
- Legitimidade
das Partes, que nos termos do artigo 68º do CPTA, habilita o titular do
direito ou interesse legalmente protegido a intentar acção de condenação
dirigida à emissão do acto devido. Estão abrangidos pela sua previsão, os
particulares, as pessoas colectivas públicas ou privadas, o Ministério Público
e as pessoas ou entidades mencionadas no artigo 9º/2 do CPTA, de acordo com o
artigo 68º/1/a) a d) do CPTA, respectivamente. No caso de omissão ilegal por
parte da Administração, para além da entidade responsável, serão também
demandados todos os contra-interessados, a quem a prática do acto omitido possa
prejudicar, ou que tenham interesse legítimo em que este não seja praticado.
- Oportunidade
do Pedido, que nos termos do artigo 69º do CPTA, diz respeito ao
pressuposto da Tempestividade. O
pedido de condenação da Administração à prática do acto legalmente devido está
sujeito a um prazo legal estabelecido, caducando o direito do particular com o
decurso do mesmo. Tratando-se de acto ilegalmente omitido, o particular tem o
prazo de um ano para propor a acção (artigo
69º/1 do CPTA) e, tratando-se de indeferimento expresso, o prazo é de três meses (artigo 69º/2 do CPTA e
artigo 58º/2/b) do CPTA, por analogia).
Sobre esta matéria, cabe analisar a lacuna existente no artigo 69º do CPTA.
Este artigo prevê os prazos relativos à omissão administrativa (um ano), nos
termos do artigo 69º/1 do CPTA e, ao indeferimento expresso (três meses), de
acordo com o artigo 69º/2 do CPTA, mas já não quanto à recusa de apreciação da
Administração (presente no artigo 67º/1/c) do CPTA). Assim, coloca-se a questão
de saber qual o prazo que lhe será aplicável. Neste sentido, para Vieira de Andrade, à recusa de
apreciação por parte da administração aplica-se o prazo mais longo de um ano
(também previsto para as omissões administrativas), presente no artigo 69º/1 do
CPTA, por ser mais favorável ao particular. Esta posição é, no entanto
minoritária.
Diferentemente, adopta a restante doutrina um
entendimento divergente quanto a esta questão. Perante a existência de uma
lacuna, esta deverá integrar-se mediante o instituto da analogia, isto é,
aplica-se ao caso omisso, o prazo estipulado para os casos análogos. Ora, a
recusa de apreciação do requerimento dirigido à prática do acto, apresentará
maior semelhança com a recusa da Administração à prática do acto (indeferimento
expresso) constante do artigo 67º/1/b) do CPTA, uma vez que, ambos os casos
manifestam uma deliberação expressa da Administração.
Assim, aos casos de recusa de apreciação, aplica-se
por analogia o prazo previsto para o indeferimento expresso presente no artigo
69º/2 do CPTA, que será o prazo correspondente a três meses. A contagem dos prazos ocorre nos termos do artigo 58º/3
do CPTA (que remete para o regime aplicável aos prazos para a propositura de
acções previsto no Código de Processo Civil, no seu artigo 144º), sendo que o
mesmo começa a contar a partir do termo do prazo que a Administração tinha para
decidir relativamente ao requerimento do particular (para a contagem do prazo
suspendem-se as férias judiciais).
Tomando posição relativamente a esta questão,
considero que a fundamentação apresentada se coloca nos seguintes termos:
1) De facto, na existência de uma lacuna presente no
artigo 69º do CPTA, torna-se necessário integrá-la à luz das regras gerais de
direito. Nos termos do artigo 10º/1 do CC, os casos que a lei não preveja, são
regulados pela norma aplicável aos casos análogos. Nesta situação, não prevendo
a lei prazo para a recusa da apreciação por parte da Administração, aplica-se
por analogia o prazo previsto pela norma que regula o indeferimento expresso (3
meses, nos termos do artigo 69º/2 do CPTA), porque é este o caso que apresenta
maior semelhança com o caso omisso (caso análogo);
2) Nos termos do artigo 10º/2 do CC, o fundamento da
analogia verifica-se uma vez que, entre o caso omisso e o caso análogo procedem
as mesmas razões justificativas para a aplicação do referido prazo de três
meses (constante do artigo 69º/2 do CPTA). Isto porque, em ambos os casos,
existe uma deliberação expressa por parte do órgão administrativo competente
para a decisão.
3) Considero assim, que a solução correcta
encontrará o seu fundamento na argumentação sustentada pela doutrina
maioritária, sendo essa a que, melhor se coaduna com a aplicação das regras
gerais de direito, assegurando a adequação e conformidade com o ordenamento
jurídico.
Assim, cabe concluir que da condenação da
Administração à prática do acto devido podem resultar dois tipos de sentenças: as que condenam a Administração à prática de acto administrativo de
conteúdo determinado e, nesse caso, estamos
perante o exercício de poderes vinculados da Administração e, as que a condenam à prática de um acto
administrativo de conteúdo indeterminado,
estando em causa escolhas que são da responsabilidade da Administração e, que
se inserem no âmbito do seu poder discricionário. Quanto a este último ponto, o
tribunal deve apenas emitir orientações, indicar a forma correcta de actuação,
estabelecer o alcance e limites das vinculações legais e, definir parâmetros e
critérios de decisão, mas não determinar em si mesmo o conteúdo da decisão que
ditará qual será a actuação a seguir por parte da Administração.
Neste âmbito, trata-se de uma delimitação da esfera
de actuação do poder judicial face ao poder administrativo. A reserva da função
administrativa é definida pelo artigo 3º do CPTA, que vem reafirmar os Princípios Constitucionais basilares da
Separação de Poderes e Interdependência, de acordo com o preceituado no
artigo 111º da CRP. O juiz deverá intervir apenas na medida em que lhe compete
avaliar questões de legalidade e juridicidade e, não em questões referentes à ponderação
da oportunidade e conveniência das decisões administrativas que, de acordo com
o Princípio da Boa Administração
(artigo 10º do CPA), fundamentam a autonomia essencial do poder administrativo.
Em conclusão, a condenação da Administração à
prática do acto devido (nos termos dos artigos 66º e 67º do CPTA), considera-se
um mecanismo processual com indiscutíveis repercussões na tutela dos direitos e
interesses legalmente protegidos dos administrados. O poder de condenar a
administração à prática do acto ilegalmente omitido ou recusado é uma das
dimensões que concretiza o Princípio da
Plena Jurisdição dos Tribunais Administrativos.
Destaca-se a enorme relevância da delimitação da
reserva da função administrativa, que abrange o âmbito de conveniência e
oportunidade das decisões que são da sua competência própria, face ao âmbito de
vinculação legal da sua actuação, uma vez que, do alargamento da vertente
estrutural dos poderes de pronúncia do juiz poderá resultar uma intromissão do
poder judicial na esfera de decisão própria da Administração. Neste sentido, os artigos 3º e 71º do CPTA, revestem um relevo preponderante, assumindo como fundamento,
a delimitação de poderes de pronúncia do tribunal no domínio da condenação da
Administração à prática de actos devidos, procurando garantir um limite
funcional da jurisdição administrativa.2
Considera-se por fim, pelos motivos expostos, que
através deste mecanismo processual, surgem reforçados os diversos Princípios
Administrativos em vigor, como o Princípio
da Legalidade (constante do artigo 3º do CPA), Princípio da Prossecução do Interesse Público e da Protecção dos
Direitos e Interesses dos Cidadãos (artigo 4º do CPA), Princípio da Igualdade e Proporcionalidade (artigos 6º do CPTA e 5º do CPA), Princípio da Justiça e Imparcialidade
(artigo 6º do CPA), Princípio da Boa Fé
(artigos 8º do CPTA e 6º-A do CPA), Princípio da
Colaboração da Administração com os Particulares (artigo 7º do CPA), Princípio da Participação (artigo 8º do
CPA), Princípio da Decisão (artigo 9º
do CPA) e o Princípio do Acesso à Justiça
(nos termos do artigos 7º do CPTA e 12º do CPA), constituindo estes, de acordo com a dinâmica
processual, corolários essenciais para a concretização,
garantia e plenitude do Princípio da
Tutela Jurisdicional Efectiva dos Direitos dos Particulares, nos termos dos
artigos 268º/4 da CRP e 2º do CPTA.
1 Manual
do Prof. Vasco Pereira da Silva, “O
Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Ensaio sobre as Acções
no Novo Processo Administrativo (Págs. 377 e seguintes).
2 Estudos
em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Volume II; Edição da Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, 2010 – “Os
Poderes de Pronúncia Jurisdicionais na Acção de Condenação à Prática de Acto
Devido e Limites Funcionais da Justiça Administrativa”.
Visto.
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