O Recurso Hierárquico Desnecessário Necessário

Helena Cardana, nº 21918

Subturma 3

Sobre o recurso hierárquico, nos dia de hoje, parece haver muito a dizer mas pouco a acrescentar, tendo em conta a posição adoptada pelo legislador na reforma do CPTA que e aproxima. Por isso propõe-se antes de mais, neste post, um breve enquadramento contextual para perceber o que é afinal a impugnabilidade como característica da natureza do acto, e como ao mudar este conceito muda também a própria impugnabilidade, fazendo a inevitável menção à reforma constitucional de 1989 que haveria de propulsionar a definitiva concretização na grande reforma do contencioso em 2002-04.

Parecerá óbvio, começar pela consabida estrutura de acto administrativo típica da Administração Agressiva. O acto administrativo era então o acto definitivo e executório associado a uma prática de justiça administrativa restritiva e a um contencioso não plenamente jurisidicionalizado. Mas o Acto administrativo haveria de deixar ser o principal meio de actuação da administração para ser apena “um entre tantos outros”, A administração que passa a seguir um modelo prestador, de Estado Social, deixa também de fazer uso do acto perante os particulares na sua concepção autoritária. O acto administrativo perdia o seu lugar frontal no Direito Administrativo e consequentemente no Contencioso. A administração adquire uma multilateralidade em que a dimensão estatutária se perde pouco a pouco para ser substituída pela colaboração com entidades privadas para o exercício da funções administrativas. Cada vez mais a Administração e passa a dirigir à orientação de condutas através de premissas gerais ao invés de se dirigir directamente a situações individuais e concretas.

Tanto o Direito Administrativo como, concludentemente, o Contencioso Administrativo estavam em metamorfose, a acompanhar a doutrina pelo resto da europa. Assim nos dias de hoje encontra-se vários tipos de Actos, tanto na dimensão da Administração prestadora, como infra-estrutural e agressiva.

Ora em 1989 o legislador constitucional inseria no nº4 do Art. 286º da CRP uma clausula de amplo acesso à justiça e que consagra a impugnabilidade de quaisquer actos desde que estes lesem direitos e interesses dos particulares. Na reforma de 2002-04, assistia-se a uma tomada de posição radical do legislador em relação ao Direito Administrativo e seu contencioso que passavam a ser reformulados a fundo pondo de lado a “infância traumática” e procedendo a subjectivização. Isso reflectia-se na nova cláusula do Art. 51º/1 do CPTA e que possibilitava a impugnação de qualquer acto que, tendo eficácia externa, lesasse os direitos e interesses dos particulares. Ficava garantida então a tutela dos particulares nas relações jurídicas administrativas de acordo com os Art. 212º e 268º/4 – confirmando a tomada de posição do legislador constitucional tomada, anos antes, na revisão constitucional de 1989 e concretizava o modelo constitucional de justiça administrativa plenamente jurisdicionalizada, com um juiz de plenos poderes e a tutela dos particulares.

Assim se assistiam a dois tipos de alterações neste panorama, não só a nível externo (que por sua vez, numa lógica circular, não eram apenas reflexo da mudança mas também a fomentavam) mas também a nível interno no que respeita à estrutura interna do acto administrativo – na medida em que se alteravam os critérios para aferição de impugnabilidade do acto, algo antes mudava também, a natureza do próprio acto em si.

Não só ficavam assegurados os princípios de controlo da relação jurídica e do procedimento pelo contencioso administrativo, na conformidade com o Art. 212º/3 da CRP, como ainda se asseverava a tutela judicial adequada de todos os direitos dos particulares, tendo em conta o Art. 2º e 4º do CPTA.

Para além disto, com a reforma, abandonava-se o Recurso contencioso de anulação a que sucedia a Ação Administrativa Especial (AAE), prevista nos Art. 46º e ss e que tal como se observava com a substituição da acepção restritiva do acto administrativo por um conceito novo, largamente mais abrangente, agora proporcionava um contencioso administrativo com meios de processo mais variados que deixava de acolher apenas e somente as manifestações de exercício do poder administrativo, na sua vertente agressiva/autoritária e que faz o controlo de todas as relações jurídicas administrativas.

Já quanto às alterações a nível interno deparamo-nos com o real cerne da mudança e que leva ao tema de maior exposição, o Recurso hieráriquico.

Se o critério de impugnabilidade muda, com a reforma de 2002-04, o que muda na verdade é o conceito de acto administrativo em si. Assiste-se assim a uma perda das características autoritárias do acto. Estas são a definitividade e a executoriedade. Cabe explicar cada uma e por isso se começa pela executoriedade por a definitividade exigir uma explicação mais detalhada e por ser nela que se encontra a celeuma do Recurso Hieráriquico.

Resumidamente, a executoriedade define-se pela produção de efeitos do acto, deixando de lado assim aqueles actos que se resumem a emissões de declarações de ciência, juízos de valor ou opiniões.

Quanto à definitividade, esta era comumente designada na doutrina como “definitividade tripa” por ter três dimensões em que se manifestava: a Horizontal, a Vertical e a Material.

Começando pela Definitividade Horizontal, esta definia o Acto Administrativo como impugnável em sede de contencioso, apenas quando se tratasse do Acto final do procedimento administrativo, deixando de fora da abrangência do tal critério os actos administrativos praticados no início ou durante o procedimento, ainda que de alguma forma lesivos para o particular. Recorde-se que este critério, anterior a 2002-2004, já então se deparava com a cláusula do 268º/4 da CRP e portanto encontrava-se abismalmente dessincronizado com a norma constitucional instituída desde 1989, passando ainda assim estes actos incólumes pelo crivo da lesão para os particulares, consagrados na norma constitucional.

O Art. 268º/4 da CRP ficava assim concretizado pelo Art. 51º/1 do CPTA ao tornar o acto impugnável assim que pelos seus efeitos externos este seja lesante para os particulares e ainda pelo artigo 51º/3 que consagra que apesar de ser possível impugnar o acto praticado durante o procedimento, não fazê-lo e pretender, em vez disso, impugnar a decisão final – isto é o acto final que encerra o procedimento com o fundamento de existência de ilegalidades durante o procedimento é uma opção que não fica precludida. O que significa, essencialmente, que o particular passa a ter a escolha sem que nada no seu direito fundamental de acesso à justiça administrativa fique prejudicado. Já antes da reforma, Vasco Pereira da Silva sufragava esta posição, a lado de Sérvulo Correia e Freitas do Amaral que também defenderam que o acto por não ser definitivo no plano horizontal não deveria deixar de ser contenciosamente impugnável.

Já quanto à Definitividade Vertical – igualmente afastada pela reforma de 2002-04, com o novo critério de impugnação que concretizava o 268º/4– esta traduzia-se na possibilidade de impugnar o Acto apenas quando este fosse praticado pelo superior hierárquico máximo.

Daqui surgia então, a figura controversa do Recurso Hierarquico Necessário. O recurso hierárquico originava do facto de, por o acto a impugnar depender sempre da sua origem do Superior hierárquico máximo, naturalmente despoletar a interposição de recurso hierárquico – apenas desta forma o particular veria o acto que queria impugnar a originar do superior hierárquico máximo (isto quando o superior indeferisse o pedido do particular, confirmando o conteúdo do acto em questão, caso contrário deferido o pedido do particular este veria o seu problema resolvido).

Parece irrelevante apontar as óbvias fraquezas deste sistema moroso e duvidoso e então estabelecido. E é por isto mesmo de louvar a decisão do legislador Administrativo que acolhe o critério da lesão de particulares ao invés de criar uma obrigatoriedade de recorrer para o topo da cadeia hierárquica e que era ainda um resquício de um contencioso não plenamente jurisdicionalizado, para poder finalmente impugnar contenciosamente o acto administrativo.

É de referir ainda que a diferença entre o recurso hierárquico obrigatório e facultativo tinha unicamente que ver com o acto ser ou não insusceptível de recurso contencioso. De forma quee o o acto administrativo praticado quer pelo superior, quer pelo subalterno era, na sua essência, idêntico. Produzia os mesmos efeitos jurídicos pelo que a necessidade de intervenção do órgão de topo só existia pela necessidade de contestar o acto em sede de contencioso, pelo que se essa necessidade não existisse então o acto praticado pelo subalterno continuaria, normalmente, a sua vigência.

Tratava-se então de um recurso hierárquico quer não era verdadeiramente necessário, nem dizia respeito à natureza do acto/estrutura interna do mesmo, em si e tão somente à sua impugnabilidade contenciosa.

Para além do inconveniente que comportava a obrigatoriedade de recurso hierárquico, então necessários sempre que o acto final do procedimento (definitividade horizontal) não tivesse sido praticado por alguém no topo da cadeia hierárquica, para impugnar contenciosamente o acto em questão, esta temática merece ainda uma observação pesada quanto à restrição de acesso à justiça administrativa a que esta obrigatoriedade de interpor recurso contencioso submetia. Esta disposição não podia ir mais na linha inversa àquilo que era estipulado pelo 268º/4, norma introduzida já em 1989 e que transparentemente impunha o acesso à justiça administrativa a todos aqueles que no âmbito da administração vissem os seus direitos ou interesses de alguma forma lesados.

Quanto ao recurso hierárquico, numa posição prévia à grande reforma do contencioso, já o Professor Vasco Pereira da Silva tinha concordado que esta obrigatoriedade nascida da definitividade vertical era inconstitucional por negar o direito fundamental existente no Art.268º/4 em razão do efeito preclusivo da impugnação da decisão administrativa, no caso de não ter havido interposição prévia de recurso hierárquico (dentro do prazo de 30 dias) que tornava o acesso ao contencioso tão restrito que o Prof. defendeu uma verdadeira negação e violação do direito fundamental de tutela contenciosa de direitos e interesses violados dos particulares.

Contudo esta posição do Prof. Pereira da Silva, não era então favorecida por um grande bloco da doutrina cuja grande maioria defendia a constitucionalidade e a necessidade do recurso hierárquico como estava previsto em lei ordinária contrária à lei constitucional, como o Professor Vieira de Andrade no Acórdão 499/16 do Tribunal Constitucional.

Mediante a grande reforma do contencioso administrativo, a posição do professor Vasco Pereira da Silva não só ganhou mais apoiante como se tornou gritantemente a mais favorecida perante o novo Art.51º do CPTA. O recurso hierárquico não era já, necessário para impugnar contenciosamente actos administrativos por decisão do legislador da reforma de 2002-04 que, na opinião do professor afastava “expressa e inequivocamente” a sua obrigatoriedade.

Os fundamentos com que o fazia eram, obviamente, a introdução do Art. 51º no CPTA consagrando como impugnáveis quaisquer actos lesivos para os interesses de particulares através dos seus efeitos externos. Não restam dúvidas que o acto praticado pelo subalterno podem ser igualmente lesivos para os direitos e interesses legalmente protegidos, não havendo na realidade, como já se disse, qualquer diferença material em relação a efeitos jurídicos em relação aos actos praticados pelo superior hierárquico. Para além disso não há qualquer referência a necessidade do recurso hierárquico no CPTA pelo que o professor Vasco Pereira da Silva considera que ela foi de facto erradicada do contencioso administrativo.

Mas uma das grandes inovações da Reforma que merece neste espaço uma palavra é a metamorfose do recurso hierárquico de necessário para útil. O que se passa é que a preclusão que antes existia da possibilidade de interpor recurso contencioso de anulação para impugnar o acto precludia quando ao fim de 30 dias, o particular não avançasse com Recurso hierárquico, deixa de existir. Em vez disso, de acordo com o Art.59º/4, o recurso hierárquico prévio à interposição de ação de impugnação suspende os prazos de proposição desta. Destarte, tal como no acima exposto sobre a definitividade horizontal, o particular passa a ter uma escolha sem restrições pelo que há uma consciência de que o prazo para a proposição de ação de impugnação não vai terminar enquanto o particular esta a espera da decisão de reapreciação do acto administrativo em causa.

Desta forma tornam-se as garantias administrativas tanto mais eficazes em termos de prazos e opções para o particular como podem tornar toda a questão menos morosa e financeiramente pesarosa para o particular e administração também. É verdadeiramente a metamorfose de necessário para útil do recurso hierárquico, que deixa assim de restringir o acesso à justiça administrativa, mas torna-o mais prático e eficiente.

Mas o legislador foi até mais longe com o Art. 59º/5 do CPTA. Não só o particular poder escolher recorrer quer à tutela contenciosa ou à garantia administrativa mas pode ainda fazê-lo a qualquer altura. Isto é, mesmo que o particular recorra ao Recurso hierárquico, durante a suspensão do prazo para proposição de ação de impugnação do acto administrativo ele pode suscitar a imediata apreciação jurisdicional do litigio – o que representa um evidente afastamento da Definitividade Vertical. O acesso à justiça está consagrado e, sem restrições, ele é possível a qualquer momento e sem ter de esperar pela decisão da administração.

E é desta forma que todas as garantias passam a ser facultativas e não a ponte obrigatória para acesso ao juiz, ao desparecer a necessidade de recurso hierárquico prévio ao acesso ao contencioso administrativo e ao não já necessário esperar pela decisão da administração, quando o particular opte por recorrer primeiro às garantias administrativas para propor ação de impugnação.

Assim pareceria pacífico dizer que o Recurso Hierárquico necessário estava erradicado do nosso ordenamento jurídico e do contencioso administrativo português. Pareceria. Mas não era. Ou pelo menos, como se verá, não se afigura essa a vontade do legislador nem a opinião da doutrina, empurrando a posição do Prof. Vasco Pereira da Silva, supra exposta, novamente, para a minoria.

Veja-se para tanto, a posição do Prof. Mário Aroso de Almeida, que é exposta nos seguimento da maioria da doutrina.

Este professor considera que apesar de não restarem dúvidas sobre uma não exigibilidade de recurso hierárquico para preencher o critério de impugnabilidade contenciosa de actos administrativos, no CPTA em termos gerais, tendo em conta o Art.51º, esta linha doutrinária tende a fazer uma interpretação restritiva deste regime, i.e. apesar do novo critério de impugnabilidade introduzido em 2002-04 ter, de facto, revogado a necessidade de interpor recurso hierárquico para poder aceder, esta revogação so tinha efeitos nos termos gerais pelo que não (1) implicaria a revogação de eventuais regras especiais que consagrassem tal exigência, quando existissem, nem (2) afastaria a possibilidade dessa exigência vir a ser estabelecida em termos similares em lei especial, no futuro. Pelo que o CPTA não teria alcance para revogar as múltiplas determinações legais avulsas que determinam a exigibilidade de recurso hierárquico, e estas só poderiam desaparecer mediante uma disposição expressa da erradicação de todas elas.

Sendo assim para esta posição doutrinária o actual regime é da livre impugnação dos actos assim que eles lesem direitos de particulares pela sua eficácia externa cf. Art.51º quando nada se diga em contrário (em legislação avulsa, uma vez que o CPTA não faz qualquer menção a impugnações administrativas obrigatórias). Mas os actos administrativos continuam, no entanto, a estar sujeitas a impugnação administrativa necessária nos casos em que isto continue a estar expressamente previsto, em resultado de uma opção consciente e ponderada do legislador.

Com esta posição de Mário Aroso de Almeida e um bloco da doutrina, a posição do Prof. Vasco Pereira da Silva seria sempre incompatível, pelo que este entende que a posição doutrinaria maioritária não só contraria as disposições constitucionais do Art.268º/4 CRP como também o regime jurídico do CPTA ao qual não deveriam, na sua perspetiva, ser introduzidas especificidades, que antes da Reforma não eram especificidades, nem situações especiais mas sim concretizações da premissa geral. Por outro lado, já supra se analisou que o acto praticado pelo superior não tem diferenças em relação aos efeitos produzidos daquele que é praticado pelo subalterno, e a única razão de ser “necessidade” do recurso hierárquico estava ligada à característica de definitividade vertical de preenchimento obrigatório para o acto ser contenciosamente impugnável. Não faz para o professor, qualquer tipo de sentido, que depois de declarar o Recurso Hierárquico desnecessário e útil se possa dizer perante esta visão restritiva da impugnabilidade consagrada no Art.51º que o recurso hierarquico desnecessário é, afinal, ainda necessário para casos excepcionais que adquiriram esta característica de especialidade apenas após a dita regra geral (que concretizavam, não contrariavam ou excepcionavam) ter desaparecido naqueles moldes.

Não faria mais sentido para interpretar estas regras contidas em diplomas avulsos, ter em conta o sistema jurídico como um todo e perante a condenação que o ordenamento constitucional faz à restrição ao acesso à justiça constitucional (268º/4) e da concretização daquela norma pelo legislador ordinário com o Art.51º do CPTA concluir que a intenção seria acabar permanentemente e a todos os níveis com a exigibilidade de interpor recurso hierárquico para poder aceder à tutela judicial?

Posto isto, o argumento da especialidade valeria sempre e apenas para o futuro, visto que apenas as normas que contivessem a obrigatoriedade de impugnação administrativa como ponte de acesso à justiça administrativa que o legislador consagrasse após a reforma de 2002-2004 abririam de facto uma excepção em contraposição à norma geral existente no Art.51º.

Mas também este argumento de possível justificação parece ceder imediatamente diante da lógica por trás dele. Também não faz sentido que o legislador ordinário consagre uma norma claramente inconstitucional, agora, com o mero pretexto da “especialidade”. Não podem estas regras excepcionais, só porque são avulsas, afectar ,de forma tao marcada, um direito fundamental mais que consagrado por ora, de acesso aos tribunais e ainda obstar ao seu conteúdo, de tal forma que o professor admite poderem considerar-se arbitrárias por não haver qualquer critério de lógica ou utilidade, uma vez que como antes já se expos não há qualquer diferença de natureza entre um acto praticado por subalterno ou superior hierárquico no que toca a produção de efeitos.

Esta restrição tão clara vai ainda contra o princípio de promoção de acesso à justiça, cf. Art.7º segundo o qual o mérito deve prevalecer sobre as formalidades o que implica entre outros corolários, a regra segundo a qual devem ser evitadas “diligências inúteis” segundo o Art.8º/2. Não é possível imaginar nada mais inútil e despropositado do que continuar a exigir uma qualquer garantia administrativa prévia quando tal exigência deixou de ser um pressuposto processual de impugnação dos actos administrativos.

Por isso a solução aqui sufragada e na linha do Professor Vasco Pereira da Silva, é a da evolução para uma harmonização da legislação avulsa e CPTA com as disposições constitucionais.


Pereira da Silva, Vasco - "O contencioso administrativo no divã da psicanálise , ensaio sobre as acções no novo processo administrativo" 2ª edição , 2009
Aroso de Almeida, Mário - "Manual de processo administrativo" Reimpressão, 2013