O
Art 45º CPTA num confronto de Titãs
Breve
análise do Art 45º CPTA
O Art 45º CPTA,
identificado com a epígrafe “Modificação objectiva da instância”, comporta um
importante instituto exclusivo do processo administrativo, com aplicação à
Acção administrativa comum (Art 45º), à Acção administrativa especial, por
remissão (Art 49º) e ao Contencioso Pré-contratual (Art 102º/5).
Através deste instituto
permite-se que a Administração, como entidade demandada, antecipe no momento da
sua defesa no processo declarativo, um juízo de incapacidade de executar o
pedido do Autor caso este seja considerado procedente pelo tribunal. Consagra o
Art 45º/1 CPTA:
Quando,
em processo dirigido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos
interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade
absoluta ou que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que
seria condenada originaria um excepcional prejuízo para o interesse público, o
tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem,
no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida.
O intuito deste preceito é
o de antecipar um juízo que, normalmente, apenas teria lugar em processo
executivo (Art 163º e 166º CPTA). Como explica CECÍLIA CORREIA, “Para além de
benefícios de economia processual para o sistema judiciário, esta solução
redunda numa tutela jurisdicional definitiva mais célere sobre a posição
jurídica do particular”[i]. Se logo na
fase declarativa o juiz pode reconhecer a existência de uma causa legítima de
inexecução, permite-se a modificação objectiva da instância, passando o
processo a ocupar-se com a fixação da indemnização devida, evitando-se o
desnecessário prolongamento do litígio à fase executiva.
Pressupostos
de Aplicação
A aplicação do Art 45º CPTA
ao caso concreto implica a verificação de dois pressupostos, sendo que o
segundo desdobra-se em duas alternativas. São então 1) A procedência do pedido
formulado pelo Autor; 2) A verificação de uma causa legítima de inexecução dos
interesses que consubstanciam o pedido do Autor, sendo que, em formato de
alternativa, a Lei designa como causas legítimas: 2.1) Impossibilidade de
execução; e 2.2) Excepcional prejuízo para o interesse público.
I.
Pedido Procedente
Como
denota MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, a redacção do preceito não é feliz, já que
refere que o tribunal julga improcedente o pedido em causa[ii]. Como acabámos de ver, é exactamente a
procedência do pedido que faz funcionar o instituto em causa. O tribunal
reconhece a procedência do pedido, assim como reconhece a existência de
circunstâncias que obstam a que a Administração conceda ao particular as
utilidades que ele pretendia obter com a acção, e por isso determina a
convolação do processo, passando a estar em causa a determinação da
indemnização devida.
II.
Causas Legítimas de
Inexecução
FREITAS
DO AMARAL define causas legítimas de inexecução como aquelas “situações
excepcionais que tornam lícita, para todos os efeitos, a inexecução das
sentenças dos tribunais administrativos, obrigando, no entanto, ao pagamento de
uma indemnização compensatória ao titular do direito à execução”[iii].
A
lei consagra duas causas legítimas de inexecução, aliás, as mesmas que podem
ser invocadas na fase executiva (Art 163º CPTA). RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA distingue estas duas figuras designando a
impossibilidade absoluta como “causa natural” da inexecução, porque é imposta
pela força dos factos, e o grave prejuízo para o interesse público como “causa
administrativa” pois deve-se a um “juízo político-administrativo do legislador”[iv].
ü
Impossibilidade
Esta
causa legítima configura-se como uma impossibilidade absoluta da satisfação
plena dos interesses do autor, da realização jurídico-prática da pretensão. Ela
não consubstancia uma impossibilidade relativa, i.e, não basta uma dificuldade
imensa de concretizar a pretensão, é necessário uma impossibilidade
objectivamente determinada.
Esta
causa legítima inexecução valeria, para todos os efeitos, independentemente de
consagração legal, que não tema aqui alcance inovador – “não é porque o
legislador o admite, que as situações de impossibilidade absoluta assumem
relevância” – é uma relevância por natureza – “se a coisa que deveria ser
restituída pereceu, não há como não reconhecer que o dever de restituir e,
portanto, o direito à restituição se extinguiram”.
ü
Excepcional Prejuízo para o
Interesse Público
Esta
é a segunda causa alternativa que legitima a inexecução da pretensão pretendida
pelo Autor.
Esta
situação tem sido comparada por vários Autores ao da expropriação de direitos –
“na realidade, do que aqui se trata é de desapropriar o interessado, por razões
de interesse público, de um direito do qual ele é, reconhecidamente, titular,
assegurando-se-lhe a justa indemnização, que há-de corresponder ao valor do
direito sacrificado”[v].
III.
A Indemnização Devida
O preceito em análise estabelece que em lugar
da “restituição natural”, aquela que corresponde à execução do pedido tal como
formulado pelo Autor, a Administração fica incumbida de pagar a “Indemnização
devida”, cujo valor é determinado por acordo entre as partes ou, na falta
deste, determinado pelo tribunal.
Têm surgido algumas
dificuldades em perceber o que compreende esta “indemnização devida”, tendo a
jurisprudência já apontado em sentidos diversos ao longo dos últimos anos.
Para
uma análise desta questão é importante não deixar de fora da linha de raciocínio
o que o legislador consagrou no Art 45º/5 CPTA – “O disposto nos números
anteriores não impede o autor de optar por deduzir pedido autónomo de reparação
de todos os danos resultantes da actuação ilegítima da Administração”.
A
indemnização do Art 45º/1 CPTA pretende ser um sucedâneo daquilo que a título
executivo é negado ao particular. Como sucedâneo, o seu valor terá de ser uma
tradução pecuniária da vantagem que o particular viu ser negada apesar da
procedência do pedido. Concordamos com AROSO DE ALMEIDA quando o Autor entende
que o legislador aqui não pretendeu cobrir todos os danos que surgiram em torno
da situação que originou o litígio. O pedido correspondente à cobertura desses
danos surgiria através de uma acção de responsabilidade civil e do cumprimento
dos respectivos pressupostos. Em sentido contrário, RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA
e MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA[vi]
dimensionam esta “Indemnização devida” não só no sentido de compreender o
equivalente pecuniário da prestação em que a autoridade pública estava (ou iria
estar) constituída, como também de abranger “todos os danos decorrentes da sua
(da Administração) actuação ilegal”.
Jurisprudência
em análise
Pretende-se agora fazer o
levantamento de dois acórdãos onde se colocou uma questão muito relevante
acerca da aplicação do preceito agora em estudo, muito se devendo ao facto de
não situação corresponder aos casos típicos de convocação do Art 45º CPTA Os
dois acórdãos lançam soluções completamente díspares, surgindo um verdadeiro
“confronto de Titãs”.
Antes de darmos a conhecer
os acórdãos cujas soluções pretendemos analisar, faremos uma breve introdução
ao problema em análise.
Em ambos os acórdãos
questiona-se se a revogação da norma habilitante que determinava o dever de
regulamentação leva à inutilidade superveniente da lide e consequente
improcedência da acção; ou se, ao invés, consubstancia uma causa de
“impossibilidade” do Art 45º CPTA, para efeitos de preenchimento de um dos dois
pressupostos necessários para a modificação objectiva da instância que o
preceito identifica.
Dadas as limitações de
espaço, remetemos para a leitura dos Acórdãos infra identificados o conhecimento de todos os pormenores de
“avanços e recuos, tentativas e ameaças”, que sejam do interesse do leitor e
que permitam uma melhor compreensão de toda a dimensão deste “confronto de Titãs”.
I.
O Acórdão STA de 14 Julho
de 2008, processo nº963/07
Acórdão
da 1ª Secção do STA no qual se discute um litígio entre um Sindicato (autor) e
vários Ministérios bem como a Presidência do Conselho de Ministros (entidades
demandadas), tendo sido intentada acção administrativa especial (Art 46º/2 d)
CPTA) “com vista a obter a condenação dos demandados no suprimento da sua
omissão de regulamentação prevista no Art 17º/ 2 e 3, do DL 404º-A/98 de 18 de
Dezembro, pedindo ainda que essa regulamentação produza efeitos desde 1/1/98 e
que se abone aos «trabalhadores lesados» as correspondentes diferenças
salariais e os respectivos juros de mora”.
No
caso em apreço, verificava-se uma especificidade: O DL em questão, que no seu
Art 17º/ 2 e 3 tinha indicações para se proceder à regulamentação de matérias
relacionadas com “escalas salariais” já estava revogado (ou melhor, estava na
iminência de ser revogado)[vii].
Perante
a revogação do DL que era norma habilitante, deixou de haver uma obrigação de
regulamentação (é discutível se esta obrigação realmente existia[viii]), pelo
que se colocou a questão de saber se haveria condições para a procedência do
pedido e, por essa via decidir sobre o preenchimento do primeiro pressuposto do
Art 45º CPTA, tal como expusemos supra.
O
Acórdão decidiu que ao sindicato, no momento da decisão, carecia o direito de
exigir dos demandados a emissão dos decretos regulamentares que tinha em vista
–“é possível, e até provável, que esse direito tenha existido no passado; mas
concluímos que ele não existe agora”, pelo que, na óptica do Acórdão o pedido
não merecia proceder e não havia como atribuir indemnização nos termos do Art
45º CPTA.
II.
O Acórdão STA de 25 de
Março de 2010, processo nº 913/08
Acórdão
do Pleno da Secção em que se discute um litígio exactamente com as mesmas
questões colocadas no Acórdão já analisado. O Autor é também um sindicato e
existem várias entidades demandadas, entre elas, alguns Ministérios. Discute-se
a viabilidade do pedido de suprimento de omissão de regulamento quanto ao mesmo
DL 404-A/2008, e outros pedidos correlacionados.
Neste
acórdão não temos uma decisão final a matéria. O Tribunal acabou por ordenar a
baixa do processo para ampliação da matéria de facto e julgamento das questões
ainda não apreciadas, nomeadamente averiguar “a questão da viabilidade da
acção, se não surgisse a causa superveniente de impossibilidade de satisfação
dos interesses dos associados”. Ainda assim, conseguimos descortinar um desvio
muito grande face ao acórdão anterior e quanto à linha de raciocínio tendente à
aplicação do Art 45º CPTA.
A
interpretação do Art 45º CPTA, em abstracto, é idêntica. O Tribunal reconhece
que a “atribuição de uma indemnização aos autores apenas se pode justificar em
situações que, à semelhança do que sucede com os processos de execução de
julgado, a sua pretensão merecia ser julgada procedente e deveriam ser
retirados dessa procedência os respectivos efeitos executivos e só não sucede
assim em virtude da ocorrência de uma causa legítima de inexecução”. Contudo,
ao analisar a aplicação do preceito ao caso concreto de omissão de emissão de
norma regulamentar, o Tribunal reconheceu que nestas situações só existem casos
de “impossibilidade absoluta” quando haja uma eliminação jurídica, expressa ou
tácita, da lei habilitante, uma vez que, enquanto ela vigorar na ordem jurídica
não haverá impossibilidade de emitir a norma jurídica imposta, nem há como
concorrerem causas de interesse público que neguem essa emissão – “se um
diploma legislativo impõe que a Administração emita um determinado regulamento
é, necessariamente, porque legislativamente se aceitam as consequências que a
sua emissão implica para o interesse público, que aos órgãos com poder
legislativo cabe definir, no exercício da sua discricionariedade legislativa”.
Concretizando, o Tribunal dita ainda que o reconhecimento do direito do autor
nos termos do Art 45º CPTA implica que: 1) Exista uma obrigação da
Administração de emitir a norma regulamentar em falta e que o momento de a
concretizar já tenha ocorrido no passado; 2) Não é necessário que a omissão da
norma subsista no momento em que se decide, pois, pelo contrário, a questão da
aplicação (do Art 45º CPTA) só se coloca quando se constatar que já não é
possível suprir a omissão, quando a conduta omissiva já tiver cessado.
III.
Confronto de Titãs
Chegou
o momento de, aproveitando as técnicas modernas de reprodução slow motion, analisar em detalhe as
decisões apresentadas e decidir quem levaria a medalha, se esta houvesse.
Logo
no início deste trabalho delimitámos os pressupostos de aplicação do art 45º
CPTA. Ele está dependente da existência de um pedido que mereça proceder, ainda
que as circunstâncias concretas não o possibilitem que isso aconteça, o que
permite ao Tribunal fazer convalescer o processo e convidar as partes a
determinarem a “indemnização devida” que actuará como sucedâneo. Ora, nos
acórdãos encaminhados ao ringue, encontramos duas leituras muito distintas que
desaguam em soluções completamente diferentes. Afinal, o Art 45º CPTA aplica-se
ou não?
Ambos
os litígios confrontavam-se com uma acção administrativa especial de declaração
de ilegalidade por omissão de normas regulamentares (Art 77º CPTA). Como bem
sabemos, a regulamentação depende de norma habilitante (Art 112º/7 CRP), o que
neste caso estava em falta, já que o Decreto-Lei que consagrava a necessidade
de regulamentar tinha já sido revogado. O primeiro acórdão retira deste facto o
fundamento para a improcedência da acção. Deixa de haver ilegalidade por
omissão por parte da Administração assim que a norma legislativa que mandava
proceder à regulamentação de uma certa matéria desaparece da ordem jurídica; não
se pode condenar a Administração a uma prática para a qual ela já não tem
legitimidade e competência.
Pelo
contrário, o acórdão de 2010 entendeu que havia uma pedido procedente porque
durante muito tempo e mesmo depois da acção ter sido proposta, a Administração
estava em falta por omissão de uma obrigação regulamentar, contudo quando chega
o tempo da decisão de condenação a norma habilitante já não vigorava na ordem
jurídica, surgindo então uma situação de pedido que tinha mérito para proceder
mas cujas circunstâncias criavam uma situação de impossibilidade de execução.
Estavam assim verificados os pressupostos para a aplicação do Art 45º CPTA,
bastando averiguar se no caso concreto existia um efectivo direito dos
particulares (neste caso, representados pelo Sindicato) à procedência da acção
(daí a ordenação de baixa do processo).
Não
podemos concordar com esta segunda solução. Assim que a norma habilitante deixa
de vigorar na ordem jurídica não há como reconhecer uma ilegalidade presente
que justifique a procedência do pedido no momento presente. Como o primeiro
acórdão afirma, poderia até ter existido um direito a exigir a regulamentação
no passado, mas não existe agora.
Parece-nos
resultar daqui uma confusão quanto ao conceito de “impossibilidade” que cumpre
esclarecer. i) Podemos verificar uma impossibilidade de conceder procedência ao
pedido; como podemos ii) verificar uma impossibilidade de dar execução ao
pedido que seria procedente não fosse a existência de um percalço na fase executiva.
Em
i) a impossibilidade advém do facto de não haver mérito no pedido, ou seja, e
focando no caso concreto, só se pode condenar a Administração a emitir
regulamento e com isso corrigir a ilegalidade por omissão, quando existe uma
ilegalidade e esse regulamento é devido. Não se verificando no tempo presente a
ilegalidade alegada pelo Autor, é impossível decidir-se pela procedência do
pedido. Em ii) o pedido tem mérito, e merece proceder. Aliás, caso não
existisse o mecanismo do Art 45º CPTA o Tribunal decidiria mesmo pela sua
procedência da acção, e ficaria para a fase executiva a discussão sobre a
existência ou não de uma causa legítima de inexecução. Contudo, o Art 45º CPTA
existe, e a lei confere a possibilidade de se antecipar o juízo sobre as causas
legítimas de inexecução, pelo que em vez de se decidir pela procedência do
pedido, decide-se pela convalescença do mesmo num pedido indemnizatório.
No
caso concreto, o Art 45º CPTA só teria aplicação caso o tribunal, no momento da
prolacção da sentença verifique a
existência de situações de ilegalidade por omissão (Art 77º/1 CPTA).
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA
reconhece que no momento da decisão e com a revogação da lei habilitante, deixa
de existir o direito do autor. Contudo acaba por defender que, atento ao regime
do Art 45º CPTA, “o tribunal deve reconhecer que o pedido teria procedido se não tivesse ocorrido a superveniência”[ix]. Salvo o
devido respeito, não podemos aceitar este entendimento, pois, no fundo, não
distingue quando na ordem jurídica paira uma situação de ilegalidade e quando
isso deixa de acontecer. Não pode merecer o mesmo tratamento a situação de
ilegalidade actual e a de ilegalidade passada – valorar da mesma forma estas
situações antagónicas é contraditório e absurdo. Se a ordem jurídica já foi
corrigida, se a legalidade já foi reposta, não há como atender a pretensões que
insistam nessa correcção. Afinal, não há nada de mais legal do que a
legalidade. O doente que seria sujeito a tratamento mas que entretanto se
curou, não deve iniciar tratamento, não só porque seria inútil como poderia ser
até contraprocedente.
Assim que a ilegalidade
desaparece não há qualquer utilidade num processo que a tenha por objecto, daí
a inutilidade superveniente da lide. Ficcionar a utilidade da pretensão para
responder positivamente ao pedido do particular é inaceitável e cria
contradições na ordem jurídica.
Todavia, apercebemo-nos da
bondade implícita à solução do segundo Acórdão e que mereceu o apoio do
referido Autor – pretende-se que o particular não fique desamparado ao fim de
tantos anos a sentir-se prejudicado por uma situação de ilegalidade. Afinal, o
suposto é que o recurso aos tribunais confira uma tutela efectiva, mas só das
pretensões legítimas dos particulares (Art 20º/1 e 268º/4 CRP). Há que entender
que a necessidade de tutela efectiva nos moldes da acção que foi proposta só
existe defronte de ilegalidades.
Significará isto que passa
incólume e sem consequências o comportamento ilegal e omissivo da Admnistração
que perdurou durante tantos anos, capaz de ter criado efeitos perversos na
esfera dos particulares? Claro que não. Não duvidamos que possam ter surgido
danos na esfera do particular advindos da reiterada situação de ilegalidade que
se prolongou vários anos. Possivelmente, terão sido violadas as legítimas
expectativas dos sujeitos envolvidos que almejavam um aumento salarial, poderá
também ter havido uma violação do princípio da igualdade já que os regulamentos
em falta iriam proceder à equiparação de várias profissões. Contudo, a via de
proteger e tutelar o particular neste caso é apenas e só a via da
responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito, cujo pressuposto é a
ocorrência de um facto ilícito e não, necessariamente, a verificação actual de
uma ilegalidade, ao contrário do que é exigido para a condenação da
Administração e para a declaração de ilegalidade por omissão.
Todos os danos que sejam
imputáveis ao comportamento omissivo da Administração merecerão, em sede de
responsabilidade civil, a tutela devida. Atente-se que nos casos em análise,
depois de reposta a legalidade, nada mais há do que atender aos danos que
possivelmente se foram formando ao longo dos anos. Não há como atribuir a
“indemnização devida”, a título de sucedâneo quando o Tribunal já não tem
fundamento para condenar a Administração ao comportamento devido – a legalidade
foi restabelecida.
[i] CECÍLIA
ANACORETA CORREIA, in “A Tutela Executiva dos Particulares no CPTA”, p. 325
[ii] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, in “Impossibilidade de satisfazer a
pretensão do autor e indemnização devida: aproximação ao tema”, CJA nº83, p.4.
Neste sentido
também, RODRIGO ESTEVES DE OLIVERIA/ MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, in “Código de
Processo dos Tribunais Administrativos – Volume I”, p . 305
[iii] DIOGO FREITAS DO
AMARAL, in “A execução de sentenças…”, p126;
[iv] CECÍLIA
ANACORETA CORREIA, in “A Tutela Executiva dos Particulares no CPTA”, p. 313;
[v] MÁRIO AROSO DE
ALMEIDA, in “Impossibilidade de satisfazer a pretensão do autor e indemnização
devida: aproximação ao tema”, CJA nº83, p.5-6;
[vi] RODRIGO ESTEVES
DE OLIVERIA/ MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, in “Código de Processo dos Tribunais
Administrativos – Volume I”, p. 305;
[vii] Por ter já sido
publicado o diploma legal com norma revogatória, apesar de ainda não ter
entrado em vigência à data do acórdão – nem sempre esta especificidade aparece
claramente explicitada nos acórdãos e na doutrina;
[viii] Declaração de
voto vencido da Conselheira FERNANDA MARTINS XAVIER E NUNES que menciona os
pressupostos para a existência de uma verdadeira omissão de regulamentação;
[ix] MÁRIO AROSO DE
ALMEIDA, in “Impossibilidade de satisfazer a pretensão do autor e indemnização
devida: aproximação ao tema”, CJA nº83, p.4.
Maria Beatriz Morais Sarmento
Nº21946
Visto.
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