Em defesa da “condenada” acção de declaração de ilegalidade de normas com efeitos circunscritos ao caso concreto

A criação de uma variante do meio processual de impugnação de normas com efeitos circunscritos ao caso concreto, isto é, sem a força obrigatória geral anteriormente característica deste meio processual, foi simultaneamente uma das grandes novidades da reforma de 2002, como também uma das mais criticadas. A reforma em curso faz eco destas críticas, cumprindo-nos, à luz do texto legal vigente, aferir da “bondade” das mesmas. 

            Neste sentido, verifica-se que tem legitimidade activa para intentar uma acção de impugnação de normas sem força obrigatória geral, os lesados por normas cujos efeitos se reproduzam imediatamente, sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação (n.º 2 do art. 73.º do CPTA). A primeira dificuldade que resulta deste preceito é o que se deve entender por “lesados” (se estamos vinculados a uma interpretação literal do preceito, exigindo-se uma lesão efectiva na esfera jurídica do particular, ou se, ao invés, nos é permitida uma interpretação sistemática, no sentido de entender que a referência a lesados tem a mesma extensão que é conferida no n.º1 do art. 73.º do CPTA, isto é, atribuindo-se legitimidade não só àquele que é prejudicado pela aplicação da norma, mas também àquele que possa previsivelmente vir a sê-lo em momento próximo). Parece-nos, in casu, mais ajustado o segundo termo da alternativa, uma vez que essa é a solução que melhor protege os interesses dos particulares (assegurando-se uma tutela jurisdicional efectiva), tendo também em conta que esta é uma sub-espécie de um tipo de acção, pelo que não se justifica uma solução desarmónica com aquela que se verifica para o processo de impugnação de normas com força obrigatória geral[1]/[2]. 

Surge-nos, no entanto, uma verdadeira contradição aquando da referência, no art. 73.º/2 do CPTA, para efeitos de legitimidade activa, das entidades previstas no n.º 2 do art 9.º para obter a declaração de ilegalidade de uma norma com efeitos circunscritos ao caso concreto[3]. Desta forma, do art. 9.º/2 CPTA consta um fenómeno de extensão de legitimidade (a qualquer pessoa, a fundações e associações, ao Ministério Público e às Autarquias Locais, na defesa de valores constitucionais aí previstos), que consagra a acção popular (que é regulada pela Lei 83/95). Ora, a acção popular visa a tutela de interesses difusos, sendo que o art. 19.º da Lei de Acção Popular consagra a eficácia erga omnes das sentenças proferias em sede de acção popular. Parece, pois, que a leitura deve ser feita de acordo com o disposto na Lei de Acção Popular, obtendo sempre as entidades referidas no art. 9.º/2 CPTA uma pronúncia com eficácia geral. Esta é uma interpretação que melhor se harmoniza com o disposto nos preceitos que consagram a acção popular (nomeadamente, o art. 52.º da CRP)[4], devendo a parte do art. 73.º/2 que limita o pedido das entidades referidas no art. 9.º/2 à declaração de efeitos com efeitos circunscritos ao caso concreto ter-se por não escrita (o que levará a aplicar o art 19.º, ou seja o regime geral da acção popular e do seu efeito erga omnes)[5]. VIERA DE ANDRADE, defende a este respeito que a declaração com efeitos circunscritos não implica uma eficácia estritamente inter partes, circunscrevendo-se antes “àquele caso”. Parece, assim, admitir a criação, pelo legislador de um tertium genus: mais amplo que o efeito inter partes e mais restrito que o efeito erga omnes[6].

            De grande relevância – apesar de lhe dedicarmos pouco desenvolvimento por entendermos não ser crucial para o estudo que fazemos - revela-se também a necessidade de saber o que se deve entender por “normas cujos efeitos se reproduzem imediatamente”. Isto porque, os regulamentos, sendo actos normativos, caracterizam-se pela sua generalidade e abstracção (dirigem-se a um determinado círculo de pessoas não individualizadas), o que pode originar uma certa dificuldade de apreensão dos casos em que um regulamento pode ser imediatamente operativo. No entanto, não é difícil perceber que certos comandos gerais e abstractos podem lesar a esfera jurídica dos seus destinatários, apesar de esta ser uma circunstância residual, sendo este um caso em que os regulamentos que aproximam, quanto aos seus efeitos aos actos administrativos[7]. Neste sentido, têm sido vários os regulamentos incluídos pela doutrina e pela jurisprudência nesta categoria. Assim, e nos termos definidos pelo Supremo Tribunal Administrativo, “há que atender ao momento e ao modo como os seus efeitos ingressam na esfera jurídica dos destinatários dos direitos ou obrigações, das vantagens ou desvantagens nele [no regulamento] previstas”[8]. O Supremo Tribunal Administrativo inclui, com particular atenção, os regulamentos que contêm normas proibitivas, no domínio de actividades permitidas por lei e os regulamentos que modifiquem a situação jurídica de funcionários[9]. ESTEVES DE OLIVEIRA, em termos sucintos – embora bastante claros – refere que é o que “sucede, via de regra com as normas administrativas que proíbem uma certa conduta aos respectivos destinatários, outrora admitida, ou lhes impõem uma conduta específica, antes não exigível.”[10].

            Cabe, por ora, dedicar especial atenção aos efeitos desta acção de impugnação que, nos termos do art. 73.º/2 do CPTA, nos surge com “efeitos circunscritos ao caso concreto”. Nesta medida, releva ter em conta que há aqui uma aproximação aos mecanismos de apreciação incidental de normas, sendo que a distinção entre a acção de impugnação e a excepção de ilegalidade de normas é o facto de na primeira a apreciação da ilegalidade do regulamento surgir a título de pedido principal – esta aproximação deve-se ao facto de o juízo positivo de ilegalidade das normas apreciadas não determinar o seu expurgo do ordenamento jurídico, podendo as mesmas ser aplicadas, noutras situações, tanto pela Administração, como pelos Tribunais[11].

Várias são as vozes na doutrina que criticam esta restrição de efeitos ao caso concreto, na medida em que o Tribunal fará sempre uma apreciação da norma em termos gerais e abstractos, sendo que a situação do particular apenas releva para perceber se é afectado, em termos imediatos, pela norma sob judice, desconsiderando-se todos os particulares que se apresentem numa situação análoga ao autor da acção (ao não se estenderem os efeitos – à semelhança do que acontece no processo de impugnação com força obrigatória geral - da declaração de ilegalidade)[12]. VASCO PEREIRA DA SILVA é claro neste ponto ao entender que esta é uma solução incompatível com os princípios da legalidade, da unidade e da coerência do sistema jurídico, da certeza e da segurança jurídica e, até mesmo, do princípio da igualdade[13]. CARLA AMADO GOMES, por seu turno, procurou encontrar as razões justificativas para a preterição dos valores de legalidade estrita e da confiança legítima, que na opinião da autora se cifram numa presunção do legislador da legalidade do regulamento, associada à igualdade e estabilidade das relações jurídicas constituídas pela sua aplicação. Assim, o legislador terá querido proteger as normas de aplicação imediata de juízos apressados de ilegalidade, atribuindo-lhes uma “segunda oportunidade perante o julgador”. Após uma reflexão, que passa sobretudo pelo relevo que concede à admissibilidade de recurso das decisões proferidas em sede de primeira instância destas acções, a autora acaba por entender não haver razões para duvidar da ligeireza do juízo de ilegalidade feito em primeira instância. Assim, a solução encontrada em sede de controlo concreto de legalidade acaba por se apresentar como uma má solução (injustificada perante a preterição do princípio da legalidade e perante a confiança que as normas jurídicas administrativas merecem dos particulares)[14].

            Salvo o devido e elevado respeito, não parecem ser estas as melhores posições. A análise da acção de impugnação de normas com efeitos circunscritos ao caso concreto não pode ser feita qua tale, sem uma referência a todo o regime de impugnação de normas, isto é, sem atender também ao regime de impugnação de normas com força obrigatória geral. Uma análise mais atenta verificará que a previsão da acção de impugnação de normas com efeitos circunscritos ao caso concreto serve para assegurar uma tutela jurisdicional efectiva contra lesões da administração, uma vez que do n.º 1 do art. 73.º consta uma restrição de procedência das acções de impugnação de normas com força obrigatória geral, já que a aplicação da norma sob judice terá que ter sido recusada em três casos concretos. Ora, não estando preenchido este requisito de procedência da acção - i.e., não tendo sido desaplicada em três situações - o particular veria a sua possibilidade de acção limitada, constituindo, deste modo, a acção de impugnação sem força obrigatória geral (com efeitos circunscritos ao caso concreto, bem entendido) a única possibilidade de reacção a título principal contra a ilegalidade de um regulamento[15]. Aliás, em caso de não previsão de uma acção de impugnação de normas com efeitos circunscritos ao caso concreto, destinada a suprir a impossibilidade de reacção do particular caso a norma não tivesse sido desaplicada em três situações, teríamos, à luz do texto normativo vigente, um caso de inconstitucionalidade por omissão, nos termos do art. 283.º CRP, por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, nomeadamente da previsão constitucional do direito de impugnar as normas administrativas com eficácia externa lesivas dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares (art. 268.º/5 CRP)[16]/[17]. Neste sentido, a previsão deste meio processual não se revela supérflua, sendo antes necessária. Aceitamos, no entanto, as críticas dirigidas à solução, na estrita medida em que coloca em causa a unidade e a coerência do sistema jurídico, a certeza e a segurança jurídica e, até mesmo, o princípio da igualdade, uma vez que a mesma norma (considerada ilegal), pode, noutros casos, vir a ser aplicada tanto pela administração como pelos tribunais. No entanto, parece-nos que à luz do quadro legal vigente, a necessidade de uma tutela jurisdicional efectiva prevalece sobre os referidos desígnios, sob pena de estarmos perante uma situação de inconstitucionalidade por omissão. Note-se que, pelo facto de considerarmos, por via da necessidade, a solução à luz do texto legal vigente uma boa solução[18] (ou melhor, a solução possível), não deixamos de aplaudir a solução do legislador no projecto de reforma do CPTA ao generalizar o regime da impugnação de normas com eficácia geral, uma vez que a impugnação deixa de estar dependente da desaplicação da mesma em três situações distintas, o que possibilitará: i) uma tutela jurisdicional efectiva (à qual atribuímos prevalência); e ii) a defesa dos princípios da unidade e da coerência do sistema jurídico, da certeza e da segurança jurídica e do princípio da igualdade[19].

            Resta fazer uma última nota para destacar a relevância da declaração de efeitos circunscritos ao caso concreto. Assim, verifica-se que o art. 73.º/2 confere a faculdade de escolha de efeitos pelo particular, quando tenha a possibilidade declarar a ilegalidade com força obrigatória geral, i.e., quando a norma já tenha sido desaplicada em três casos concretos. Desta forma, mesmo nos casos em que a norma já tenha sido desaplicada por três vezes, estando, por consequência, aberta a possibilidade de o particular agir nos termos do art. 73.º/1, o particular pode optar pelo regime do art. 73.º/2, numa solução que se justifica pelo facto de o particular evitar, desse modo, o risco de uma eventual decisão do tribunal de limitação dos efeitos da pronúncia, no exercício do poder que lhe é conferido nos termos do art. 76.º/2. Neste sentido, fica o juiz impossibilitado de decidir que a retroactividade seja afastada ou limitada, “quando razões de segurança jurídica, de equidade ou de interesse público de excepcional relevo, devidamente fundamentadas, o justifiquem” (art. 76.º/2)[20]. Assim, temos que nos casos da impugnação de normas com efeitos circunscritos ao caso concreto, a sentença tem eficácia ex tunc e a repristinação e aplicação de normas revogadas para aquele caso concreto, não se justificando a possibilidade de o juiz limitar os efeitos da declaração, já que os fundamentos legais dessa limitação respeitam exclusivamente aos efeitos gerais da declaração de ilegalidade (o que a torna esta via, nas palavras de VIEIRA DE ANDRADE, ainda mais favorável para o requerente)[21].

            Do supra explanado resulta que a acção de declaração de ilegalidade de normas com efeitos circunscritos ao caso concreto, mantém, à luz do texto legal vigente, uma série de vantagens, relacionadas com o princípio da tutela jurisdicional efectiva e com a faculdade de escolha do particular dos efeitos (com eficácia geral ou com efeitos circunscritos ao caso concreto – nos casos em que as duas realidades estejam na disponibilidade do particular, nos termos dos números 1 e 2 do art. 73.º CPTA), nomeadamente para se proteger do risco de uma eventual decisão do tribunal de limitação dos efeitos da pronúncia.

            Não obstante considerarmos ponderosos os argumentos de quem considera que a acção de impugnação de normas com efeitos circunscritos ao caso concreto pode colocar em causa os princípios da unidade e da coerência do sistema jurídico, da certeza e da segurança jurídica e da igualdade, não admitimos, com isso, que se sobreponham ao princípio da tutela jurisdicional efectiva. Neste sentido, reconhecemos ser a melhor (apesar de entendermos ser “boa” a vigente) a solução prevista para a nova reforma. Nesse sentido, generaliza-se a acção de impugnação com força obrigatória geral, o que permite uma tutela jurisdicional efectiva – a impugnação de normas imediatamente operantes não está dependente da sua desaplicação em três casos concretos -, numa solução que coexiste com os princípios da unidade e da coerência do sistema jurídico, da certeza e da segurança jurídica e da igualdade – o expurgo da norma do ordenamento leva a que não possa ser aplicada noutros casos, seja pela Administração, seja pelos tribunais. Fez-se eco das críticas (cuja “bondade” nos coube questionar).

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[1] Neste sentido PEDRO DELGADO ALVES, “O novo regime de impugnação de normas”, in Novas e velhas andanças do contencioso administrativo. Estudos sobre a reforma do processo administrativo, Lisboa, 2005, pp. 113 e 114. 

[2] A reforma em curso vai no sentido defendido no texto, na medida em que, em todas as situações previstas para a declaração de ilegalidade de normas, se faz referência aos lesados ou àqueles que previsivelmente possam vir a sê-lo em momento próximo.

[3] É notória a perplexidade da doutrina. VASCO PEREIRA DA SILVA, O contencioso administrativo no divã da psicanálise, 2.ª edição, Coimbra, Almedina, 2009, pp. 422 e 423 depois de afirmar que descobrir o que é o caso concreto numa apreciação de uma norma geral e/ou abstracta pode ser um «mistério insondável», afirma que este mistério pode “chegar às raias do «absurdo», no caso de se tratar de um pedido de apreciação de um regulamento suscitado pelo actor popular, que actua para a defesa da legalidade e do interesse público, sem possuir interesse directo na demanda, que a lei equipara ao particular para o efeito do regime jurídico da declaração de ilegalidade para o «caso concreto» (seja ele qual for, ou seja lá o que isso for).”. Também CARLA AMADO GOMES, “Dúvidas não metódicas sobre o novo processo de impugnação de normas no CPTA”, in Justiça Administrativa, n.º60, Novembro/Dezembro de 2006, p. 7, dá nota desta perplexidade quando afirma “num processo de pendor objectivista como é o desencadeado num ontexto de acção pública, a declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral é dificilmente concebível (onde está o «caso concreto»?).”.

[4] Neste sentido PEDRO DELGADO ALVES, “O novo regime...”, cit., p. 119 e ANA RAQUEL GONÇALVES MONIZ, Estudos sobre os regulamentos administrativos, Coimbra, Almedina, 2013, pp. 238 e 239.

[5] Em sentido próximo do defendido no texto, CARLA AMADO GOMES, “Dúvidas não metódicas …”, cit., p. 8. A divergência reside no facto de a autora entender que toda a parte que se reporta aos sujeitos e entidades referidas no art. 9.º/2, conforme disposto no art. 73.º/2 deve ter-se por não escrita, aplicando-se as regras gerias de legitimidade e da eficácia erga omnes do caso julgado às acções desencadeadas por autores populares. Não nos parece, no entanto, e salvo o devido e elevado respeito, que deva ter-se totalmente por não escrita. Pense-se no caso do art. 73.º/2 omitir a referência a estas entidades: a regra especial de legitimidade (art. 73.º/2 – que omitiria a referência às entidades do 9.º/2) afastaria a regra geral de legitimidade do art. 9.º/2. Assim, estamos perante uma regra especial que confere legitimidade para impugnação de normas, pelo que a referência às entidades do art. 9.º/2 (apesar de se poder considerar redundante), mantém a sua utilidade – nomeadamente afastando posições pouco concertadas com o princípio da legalidade (in casu, legalidade objectiva), de acordo com as quais, como referido, a regra especial de legitimidade (art. 73.º/2 – que omitiria a referência às entidades do 9.º/2) afastaria a regra geral de legitimidade do art. 9.º/2.

[6] VIERA DE ANDRADE, Justiça Administrativa, 13.ª edição, Coimbra, Almedina, 2014, p. 221.

[7] ESTEVES DE OLIVEIRA, COSTA GONÇALVES – PACHECO DE AMORIM, Código do Procedimento Administrativo: comentado, 2.ª edição, Coimbra, Almedina, 2010, p. 515. A aproximação feita pelos autores é tão grande que chegam a defender a sujeição da emissão de regulamentos imediatamente operantes ao regime procedimental dos actos administrativos. Em matéria contenciosa, porém, os autores defendem dever manter-se a equiparação aos regulamentos.

[8] ESTEVES DE OLIVEIRA, “A impugnação e anulação contenciosas de regulamentos”, in Revista de Direito Público, ano I, n.º2, 1986, p. 36;e Ac. STA 10/02/04 (ANTÓNIO MADUREIRA).

[9] PEDRO DELGADO ALVES, “O novo regime...”, cit., p. 114. Para alguns exemplos veja-se, designadamente, o Ac. STA 10/02/04 (ANTÓNIO MADUREIRA), onde se considera imediatamente operativa a “ norma que fixa um preço máximo de venda ao público de determinados bens submetidos por lei ao regime de venda livre, prejudicando assim directamente os comerciantes que vendiam o produto a preço superior ao fixado”, e as “posturas municipais que restringem os horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais ou a proibição de trânsito em determinada rua, pois que as pessoas abrangidas vêem automaticamente afectadas as suas esferas jurídicas, ficando impossibilitadas de praticar os anteriores horários mais dilatados ou de circular nas ruas, sem qualquer acto de aplicação, ficando imediatamente sujeitas, em caso de incumprimento, à aplicação das respectivas sanções”. Necessário será, nos termos formulados pelo Ac. 25/10/2005 (ROSENDO JOSÉ), que o regulamento "seja fonte de prejuízos directos e imediatos para os particulares seus destinatários, antes mesmo de ser aplicado por actos concretos”. Para mais exemplos, cfr.MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Código de Processo nos Tribunais Administrativos (volume I) e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais anotados, Coimbra, Almedina, 2006, p. 445.

[10] MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Código de Processo…, cit., p 445.

[11] ANA RAQUEL GONÇALVES MONIZ, Estudos…, cit. pp. 226 e 227.

[12] PEDRO DELGADO ALVES, “O novo regime...”, cit., p. 136, onde o autor questiona a bondade da solução, pelo fato de se transformar aquilo que era uma forma de impugnação com eficácia geral numa espécie de variante da excepção de ilegalidade para as normas imediatamente produtoras de efeitos lesivos.

[13] VASCO PEREIRA DA SILVA, O contencioso administrativo…, cit., pp. 441 e 442, onde o autor defende que a existência de uma norma jurídica ilegal no ordenamento é de tal forma grave que, estando em causa uma norma geral e abstracta, o juízo de ilegalidade deve valer para todos os destinatários (e não apenas para o autor da acção) e para todas as situações da vida, conduzindo ao seu expurgo da ordem jurídica (relevando ainda o facto de a apreciação ser feita a título principal).

[14] CARLA AMADO GOMES, “Dúvidas não metódicas…”, cit., pp. 5 a 7. A autora chega mesmo a questionar a inconstitucionalidade por violação desproporcionada dos princípios da segurança jurídica e da legalidade administrativa, já que esta é, na sua opinião, uma solução desnecessária e desadequada daqueles valores. A autora parece, no entanto, muito menos segura do que VASCO PEREIRA DA SILVA, como supra se deu nota.

[15] ANA RAQUEL GONÇALVES MONIZ, Estudos…, cit. p. 236.

[16] VIERA DE ANDRADE, Justiça…cit., p. 215, onde o autor considera que o art. 73.º/2 é a estrita concretização da referida norma constitucional.

[17] Diferente do que se disse é saber qual deve ser a extensão da tutela definida pelo art. 268.º/5 CRP, sendo que neste caso, PEDRO DELGADO ALVES entende que a impugnabilidade dos regulamentos deve ser mais abrangente do que a conseguida com a impugnação sem força obrigatória geral, devendo reportar-se a uma declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, PEDRO DELGADO ALVES, “O novo regime...”, cit., p. 117.

[18] Por contraposição ao defendido por CARLA AMADO GOMES, como supra se deu nota.

[19] Parece ter tido eco a crítica de VASCO PEREIRA DA SILVA, O contencioso administrativo…, cit., p. 427, quando o autor refere: “E enquanto se espera pela «reforma da reforma» (…) resta confiar na «criatividade» do aplicador do direito para «dar a volta ao texto», interpretando-o conforme à Constituição e ao Direito Europeu, e generalizando o regime da declaração de ilegalidade com força obrigatória geral (art. 73.º/1 do CPTA) a todas as modalidades de impugnação de normas jurídicas, independentemente do seu autor.”.

[20] Neste sentido MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, Coimbra, Almedina, 2013, pp. 335 e 336. Em sentido diverso, PEDRO DELGADO ALVES, “O novo regime...”, cit., pp. 118 e 120, onde o autor afirma não haver razões para rejeitar liminarmente a possibilidade de restrição de efeitos pelo tribunal nos casos de impugnação de normas com efeitos circunscritos, já que, embora essa situação se revele improvável, não parece que se possa excluir à partida uma necessidade de se atender ao peso da segurança jurídica, da equidade ou de um interesse público, desde que essa necessidade seja acompanhada de uma fundamentação inequívoca, nos termos do art. 76.º/2. O autor apoia-se ainda noutros autores que defendem que em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade é admissível a aplicabilidade do art. 284.º/4 CRP. Posteriormente, o autor acaba por reconhecer que o particular tem uma opção entre os dois primeiros números do art. 76.º do CPTA, embora afirmando que a escolha pela declaração com efeitos circunscritos não apresente vantagens em relação à declaração com efeitos gerais, uma vez que permite a manutenção em vigor de uma norma inválida.

[21] VIERA DE ANDRADE, Justiça…, cit., p. 221. Neste sentido também AROSO DE ALMEIDA, O novo regime do processo dos Tribunais Administrativos, 4.ª edição, Coimbra, Almedina, 2005, p. 238, onde o autor afirma que a esfera individual do lesado é acautelada pela possibilidade de uma pronúncia com o alcance de a subtrair à aplicação da norma ilegal. Esta acção tem, portanto, a vantagem de facilitar a atribuição da providência com efeitos desde o início, uma vez que as razões de ordem pública que podem justificar a imposição de limitações de efeitos como as que se encontram previstas no art. 76.º/2, só fazem sentido para as declarações com força obrigatória geral.

João Serras de Sousa, n.º 22062