Em defesa da “condenada” acção de declaração de ilegalidade de normas com efeitos circunscritos ao caso concreto

A criação de uma variante do meio processual de impugnação de normas com efeitos circunscritos ao caso concreto, isto é, sem a força obrigatória geral anteriormente característica deste meio processual, foi simultaneamente uma das grandes novidades da reforma de 2002, como também uma das mais criticadas. A reforma em curso faz eco destas críticas, cumprindo-nos, à luz do texto legal vigente, aferir da “bondade” das mesmas. 

            Neste sentido, verifica-se que tem legitimidade activa para intentar uma acção de impugnação de normas sem força obrigatória geral, os lesados por normas cujos efeitos se reproduzam imediatamente, sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação (n.º 2 do art. 73.º do CPTA). A primeira dificuldade que resulta deste preceito é o que se deve entender por “lesados” (se estamos vinculados a uma interpretação literal do preceito, exigindo-se uma lesão efectiva na esfera jurídica do particular, ou se, ao invés, nos é permitida uma interpretação sistemática, no sentido de entender que a referência a lesados tem a mesma extensão que é conferida no n.º1 do art. 73.º do CPTA, isto é, atribuindo-se legitimidade não só àquele que é prejudicado pela aplicação da norma, mas também àquele que possa previsivelmente vir a sê-lo em momento próximo). Parece-nos, in casu, mais ajustado o segundo termo da alternativa, uma vez que essa é a solução que melhor protege os interesses dos particulares (assegurando-se uma tutela jurisdicional efectiva), tendo também em conta que esta é uma sub-espécie de um tipo de acção, pelo que não se justifica uma solução desarmónica com aquela que se verifica para o processo de impugnação de normas com força obrigatória geral[1]/[2]. 

Surge-nos, no entanto, uma verdadeira contradição aquando da referência, no art. 73.º/2 do CPTA, para efeitos de legitimidade activa, das entidades previstas no n.º 2 do art 9.º para obter a declaração de ilegalidade de uma norma com efeitos circunscritos ao caso concreto[3]. Desta forma, do art. 9.º/2 CPTA consta um fenómeno de extensão de legitimidade (a qualquer pessoa, a fundações e associações, ao Ministério Público e às Autarquias Locais, na defesa de valores constitucionais aí previstos), que consagra a acção popular (que é regulada pela Lei 83/95). Ora, a acção popular visa a tutela de interesses difusos, sendo que o art. 19.º da Lei de Acção Popular consagra a eficácia erga omnes das sentenças proferias em sede de acção popular. Parece, pois, que a leitura deve ser feita de acordo com o disposto na Lei de Acção Popular, obtendo sempre as entidades referidas no art. 9.º/2 CPTA uma pronúncia com eficácia geral. Esta é uma interpretação que melhor se harmoniza com o disposto nos preceitos que consagram a acção popular (nomeadamente, o art. 52.º da CRP)[4], devendo a parte do art. 73.º/2 que limita o pedido das entidades referidas no art. 9.º/2 à declaração de efeitos com efeitos circunscritos ao caso concreto ter-se por não escrita (o que levará a aplicar o art 19.º, ou seja o regime geral da acção popular e do seu efeito erga omnes)[5]. VIERA DE ANDRADE, defende a este respeito que a declaração com efeitos circunscritos não implica uma eficácia estritamente inter partes, circunscrevendo-se antes “àquele caso”. Parece, assim, admitir a criação, pelo legislador de um tertium genus: mais amplo que o efeito inter partes e mais restrito que o efeito erga omnes[6].

            De grande relevância – apesar de lhe dedicarmos pouco desenvolvimento por entendermos não ser crucial para o estudo que fazemos - revela-se também a necessidade de saber o que se deve entender por “normas cujos efeitos se reproduzem imediatamente”. Isto porque, os regulamentos, sendo actos normativos, caracterizam-se pela sua generalidade e abstracção (dirigem-se a um determinado círculo de pessoas não individualizadas), o que pode originar uma certa dificuldade de apreensão dos casos em que um regulamento pode ser imediatamente operativo. No entanto, não é difícil perceber que certos comandos gerais e abstractos podem lesar a esfera jurídica dos seus destinatários, apesar de esta ser uma circunstância residual, sendo este um caso em que os regulamentos que aproximam, quanto aos seus efeitos aos actos administrativos[7]. Neste sentido, têm sido vários os regulamentos incluídos pela doutrina e pela jurisprudência nesta categoria. Assim, e nos termos definidos pelo Supremo Tribunal Administrativo, “há que atender ao momento e ao modo como os seus efeitos ingressam na esfera jurídica dos destinatários dos direitos ou obrigações, das vantagens ou desvantagens nele [no regulamento] previstas”[8]. O Supremo Tribunal Administrativo inclui, com particular atenção, os regulamentos que contêm normas proibitivas, no domínio de actividades permitidas por lei e os regulamentos que modifiquem a situação jurídica de funcionários[9]. ESTEVES DE OLIVEIRA, em termos sucintos – embora bastante claros – refere que é o que “sucede, via de regra com as normas administrativas que proíbem uma certa conduta aos respectivos destinatários, outrora admitida, ou lhes impõem uma conduta específica, antes não exigível.”[10].

            Cabe, por ora, dedicar especial atenção aos efeitos desta acção de impugnação que, nos termos do art. 73.º/2 do CPTA, nos surge com “efeitos circunscritos ao caso concreto”. Nesta medida, releva ter em conta que há aqui uma aproximação aos mecanismos de apreciação incidental de normas, sendo que a distinção entre a acção de impugnação e a excepção de ilegalidade de normas é o facto de na primeira a apreciação da ilegalidade do regulamento surgir a título de pedido principal – esta aproximação deve-se ao facto de o juízo positivo de ilegalidade das normas apreciadas não determinar o seu expurgo do ordenamento jurídico, podendo as mesmas ser aplicadas, noutras situações, tanto pela Administração, como pelos Tribunais[11].

Várias são as vozes na doutrina que criticam esta restrição de efeitos ao caso concreto, na medida em que o Tribunal fará sempre uma apreciação da norma em termos gerais e abstractos, sendo que a situação do particular apenas releva para perceber se é afectado, em termos imediatos, pela norma sob judice, desconsiderando-se todos os particulares que se apresentem numa situação análoga ao autor da acção (ao não se estenderem os efeitos – à semelhança do que acontece no processo de impugnação com força obrigatória geral - da declaração de ilegalidade)[12]. VASCO PEREIRA DA SILVA é claro neste ponto ao entender que esta é uma solução incompatível com os princípios da legalidade, da unidade e da coerência do sistema jurídico, da certeza e da segurança jurídica e, até mesmo, do princípio da igualdade[13]. CARLA AMADO GOMES, por seu turno, procurou encontrar as razões justificativas para a preterição dos valores de legalidade estrita e da confiança legítima, que na opinião da autora se cifram numa presunção do legislador da legalidade do regulamento, associada à igualdade e estabilidade das relações jurídicas constituídas pela sua aplicação. Assim, o legislador terá querido proteger as normas de aplicação imediata de juízos apressados de ilegalidade, atribuindo-lhes uma “segunda oportunidade perante o julgador”. Após uma reflexão, que passa sobretudo pelo relevo que concede à admissibilidade de recurso das decisões proferidas em sede de primeira instância destas acções, a autora acaba por entender não haver razões para duvidar da ligeireza do juízo de ilegalidade feito em primeira instância. Assim, a solução encontrada em sede de controlo concreto de legalidade acaba por se apresentar como uma má solução (injustificada perante a preterição do princípio da legalidade e perante a confiança que as normas jurídicas administrativas merecem dos particulares)[14].

            Salvo o devido e elevado respeito, não parecem ser estas as melhores posições. A análise da acção de impugnação de normas com efeitos circunscritos ao caso concreto não pode ser feita qua tale, sem uma referência a todo o regime de impugnação de normas, isto é, sem atender também ao regime de impugnação de normas com força obrigatória geral. Uma análise mais atenta verificará que a previsão da acção de impugnação de normas com efeitos circunscritos ao caso concreto serve para assegurar uma tutela jurisdicional efectiva contra lesões da administração, uma vez que do n.º 1 do art. 73.º consta uma restrição de procedência das acções de impugnação de normas com força obrigatória geral, já que a aplicação da norma sob judice terá que ter sido recusada em três casos concretos. Ora, não estando preenchido este requisito de procedência da acção - i.e., não tendo sido desaplicada em três situações - o particular veria a sua possibilidade de acção limitada, constituindo, deste modo, a acção de impugnação sem força obrigatória geral (com efeitos circunscritos ao caso concreto, bem entendido) a única possibilidade de reacção a título principal contra a ilegalidade de um regulamento[15]. Aliás, em caso de não previsão de uma acção de impugnação de normas com efeitos circunscritos ao caso concreto, destinada a suprir a impossibilidade de reacção do particular caso a norma não tivesse sido desaplicada em três situações, teríamos, à luz do texto normativo vigente, um caso de inconstitucionalidade por omissão, nos termos do art. 283.º CRP, por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, nomeadamente da previsão constitucional do direito de impugnar as normas administrativas com eficácia externa lesivas dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares (art. 268.º/5 CRP)[16]/[17]. Neste sentido, a previsão deste meio processual não se revela supérflua, sendo antes necessária. Aceitamos, no entanto, as críticas dirigidas à solução, na estrita medida em que coloca em causa a unidade e a coerência do sistema jurídico, a certeza e a segurança jurídica e, até mesmo, o princípio da igualdade, uma vez que a mesma norma (considerada ilegal), pode, noutros casos, vir a ser aplicada tanto pela administração como pelos tribunais. No entanto, parece-nos que à luz do quadro legal vigente, a necessidade de uma tutela jurisdicional efectiva prevalece sobre os referidos desígnios, sob pena de estarmos perante uma situação de inconstitucionalidade por omissão. Note-se que, pelo facto de considerarmos, por via da necessidade, a solução à luz do texto legal vigente uma boa solução[18] (ou melhor, a solução possível), não deixamos de aplaudir a solução do legislador no projecto de reforma do CPTA ao generalizar o regime da impugnação de normas com eficácia geral, uma vez que a impugnação deixa de estar dependente da desaplicação da mesma em três situações distintas, o que possibilitará: i) uma tutela jurisdicional efectiva (à qual atribuímos prevalência); e ii) a defesa dos princípios da unidade e da coerência do sistema jurídico, da certeza e da segurança jurídica e do princípio da igualdade[19].

            Resta fazer uma última nota para destacar a relevância da declaração de efeitos circunscritos ao caso concreto. Assim, verifica-se que o art. 73.º/2 confere a faculdade de escolha de efeitos pelo particular, quando tenha a possibilidade declarar a ilegalidade com força obrigatória geral, i.e., quando a norma já tenha sido desaplicada em três casos concretos. Desta forma, mesmo nos casos em que a norma já tenha sido desaplicada por três vezes, estando, por consequência, aberta a possibilidade de o particular agir nos termos do art. 73.º/1, o particular pode optar pelo regime do art. 73.º/2, numa solução que se justifica pelo facto de o particular evitar, desse modo, o risco de uma eventual decisão do tribunal de limitação dos efeitos da pronúncia, no exercício do poder que lhe é conferido nos termos do art. 76.º/2. Neste sentido, fica o juiz impossibilitado de decidir que a retroactividade seja afastada ou limitada, “quando razões de segurança jurídica, de equidade ou de interesse público de excepcional relevo, devidamente fundamentadas, o justifiquem” (art. 76.º/2)[20]. Assim, temos que nos casos da impugnação de normas com efeitos circunscritos ao caso concreto, a sentença tem eficácia ex tunc e a repristinação e aplicação de normas revogadas para aquele caso concreto, não se justificando a possibilidade de o juiz limitar os efeitos da declaração, já que os fundamentos legais dessa limitação respeitam exclusivamente aos efeitos gerais da declaração de ilegalidade (o que a torna esta via, nas palavras de VIEIRA DE ANDRADE, ainda mais favorável para o requerente)[21].

            Do supra explanado resulta que a acção de declaração de ilegalidade de normas com efeitos circunscritos ao caso concreto, mantém, à luz do texto legal vigente, uma série de vantagens, relacionadas com o princípio da tutela jurisdicional efectiva e com a faculdade de escolha do particular dos efeitos (com eficácia geral ou com efeitos circunscritos ao caso concreto – nos casos em que as duas realidades estejam na disponibilidade do particular, nos termos dos números 1 e 2 do art. 73.º CPTA), nomeadamente para se proteger do risco de uma eventual decisão do tribunal de limitação dos efeitos da pronúncia.

            Não obstante considerarmos ponderosos os argumentos de quem considera que a acção de impugnação de normas com efeitos circunscritos ao caso concreto pode colocar em causa os princípios da unidade e da coerência do sistema jurídico, da certeza e da segurança jurídica e da igualdade, não admitimos, com isso, que se sobreponham ao princípio da tutela jurisdicional efectiva. Neste sentido, reconhecemos ser a melhor (apesar de entendermos ser “boa” a vigente) a solução prevista para a nova reforma. Nesse sentido, generaliza-se a acção de impugnação com força obrigatória geral, o que permite uma tutela jurisdicional efectiva – a impugnação de normas imediatamente operantes não está dependente da sua desaplicação em três casos concretos -, numa solução que coexiste com os princípios da unidade e da coerência do sistema jurídico, da certeza e da segurança jurídica e da igualdade – o expurgo da norma do ordenamento leva a que não possa ser aplicada noutros casos, seja pela Administração, seja pelos tribunais. Fez-se eco das críticas (cuja “bondade” nos coube questionar).

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[1] Neste sentido PEDRO DELGADO ALVES, “O novo regime de impugnação de normas”, in Novas e velhas andanças do contencioso administrativo. Estudos sobre a reforma do processo administrativo, Lisboa, 2005, pp. 113 e 114. 

[2] A reforma em curso vai no sentido defendido no texto, na medida em que, em todas as situações previstas para a declaração de ilegalidade de normas, se faz referência aos lesados ou àqueles que previsivelmente possam vir a sê-lo em momento próximo.

[3] É notória a perplexidade da doutrina. VASCO PEREIRA DA SILVA, O contencioso administrativo no divã da psicanálise, 2.ª edição, Coimbra, Almedina, 2009, pp. 422 e 423 depois de afirmar que descobrir o que é o caso concreto numa apreciação de uma norma geral e/ou abstracta pode ser um «mistério insondável», afirma que este mistério pode “chegar às raias do «absurdo», no caso de se tratar de um pedido de apreciação de um regulamento suscitado pelo actor popular, que actua para a defesa da legalidade e do interesse público, sem possuir interesse directo na demanda, que a lei equipara ao particular para o efeito do regime jurídico da declaração de ilegalidade para o «caso concreto» (seja ele qual for, ou seja lá o que isso for).”. Também CARLA AMADO GOMES, “Dúvidas não metódicas sobre o novo processo de impugnação de normas no CPTA”, in Justiça Administrativa, n.º60, Novembro/Dezembro de 2006, p. 7, dá nota desta perplexidade quando afirma “num processo de pendor objectivista como é o desencadeado num ontexto de acção pública, a declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral é dificilmente concebível (onde está o «caso concreto»?).”.

[4] Neste sentido PEDRO DELGADO ALVES, “O novo regime...”, cit., p. 119 e ANA RAQUEL GONÇALVES MONIZ, Estudos sobre os regulamentos administrativos, Coimbra, Almedina, 2013, pp. 238 e 239.

[5] Em sentido próximo do defendido no texto, CARLA AMADO GOMES, “Dúvidas não metódicas …”, cit., p. 8. A divergência reside no facto de a autora entender que toda a parte que se reporta aos sujeitos e entidades referidas no art. 9.º/2, conforme disposto no art. 73.º/2 deve ter-se por não escrita, aplicando-se as regras gerias de legitimidade e da eficácia erga omnes do caso julgado às acções desencadeadas por autores populares. Não nos parece, no entanto, e salvo o devido e elevado respeito, que deva ter-se totalmente por não escrita. Pense-se no caso do art. 73.º/2 omitir a referência a estas entidades: a regra especial de legitimidade (art. 73.º/2 – que omitiria a referência às entidades do 9.º/2) afastaria a regra geral de legitimidade do art. 9.º/2. Assim, estamos perante uma regra especial que confere legitimidade para impugnação de normas, pelo que a referência às entidades do art. 9.º/2 (apesar de se poder considerar redundante), mantém a sua utilidade – nomeadamente afastando posições pouco concertadas com o princípio da legalidade (in casu, legalidade objectiva), de acordo com as quais, como referido, a regra especial de legitimidade (art. 73.º/2 – que omitiria a referência às entidades do 9.º/2) afastaria a regra geral de legitimidade do art. 9.º/2.

[6] VIERA DE ANDRADE, Justiça Administrativa, 13.ª edição, Coimbra, Almedina, 2014, p. 221.

[7] ESTEVES DE OLIVEIRA, COSTA GONÇALVES – PACHECO DE AMORIM, Código do Procedimento Administrativo: comentado, 2.ª edição, Coimbra, Almedina, 2010, p. 515. A aproximação feita pelos autores é tão grande que chegam a defender a sujeição da emissão de regulamentos imediatamente operantes ao regime procedimental dos actos administrativos. Em matéria contenciosa, porém, os autores defendem dever manter-se a equiparação aos regulamentos.

[8] ESTEVES DE OLIVEIRA, “A impugnação e anulação contenciosas de regulamentos”, in Revista de Direito Público, ano I, n.º2, 1986, p. 36;e Ac. STA 10/02/04 (ANTÓNIO MADUREIRA).

[9] PEDRO DELGADO ALVES, “O novo regime...”, cit., p. 114. Para alguns exemplos veja-se, designadamente, o Ac. STA 10/02/04 (ANTÓNIO MADUREIRA), onde se considera imediatamente operativa a “ norma que fixa um preço máximo de venda ao público de determinados bens submetidos por lei ao regime de venda livre, prejudicando assim directamente os comerciantes que vendiam o produto a preço superior ao fixado”, e as “posturas municipais que restringem os horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais ou a proibição de trânsito em determinada rua, pois que as pessoas abrangidas vêem automaticamente afectadas as suas esferas jurídicas, ficando impossibilitadas de praticar os anteriores horários mais dilatados ou de circular nas ruas, sem qualquer acto de aplicação, ficando imediatamente sujeitas, em caso de incumprimento, à aplicação das respectivas sanções”. Necessário será, nos termos formulados pelo Ac. 25/10/2005 (ROSENDO JOSÉ), que o regulamento "seja fonte de prejuízos directos e imediatos para os particulares seus destinatários, antes mesmo de ser aplicado por actos concretos”. Para mais exemplos, cfr.MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Código de Processo nos Tribunais Administrativos (volume I) e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais anotados, Coimbra, Almedina, 2006, p. 445.

[10] MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Código de Processo…, cit., p 445.

[11] ANA RAQUEL GONÇALVES MONIZ, Estudos…, cit. pp. 226 e 227.

[12] PEDRO DELGADO ALVES, “O novo regime...”, cit., p. 136, onde o autor questiona a bondade da solução, pelo fato de se transformar aquilo que era uma forma de impugnação com eficácia geral numa espécie de variante da excepção de ilegalidade para as normas imediatamente produtoras de efeitos lesivos.

[13] VASCO PEREIRA DA SILVA, O contencioso administrativo…, cit., pp. 441 e 442, onde o autor defende que a existência de uma norma jurídica ilegal no ordenamento é de tal forma grave que, estando em causa uma norma geral e abstracta, o juízo de ilegalidade deve valer para todos os destinatários (e não apenas para o autor da acção) e para todas as situações da vida, conduzindo ao seu expurgo da ordem jurídica (relevando ainda o facto de a apreciação ser feita a título principal).

[14] CARLA AMADO GOMES, “Dúvidas não metódicas…”, cit., pp. 5 a 7. A autora chega mesmo a questionar a inconstitucionalidade por violação desproporcionada dos princípios da segurança jurídica e da legalidade administrativa, já que esta é, na sua opinião, uma solução desnecessária e desadequada daqueles valores. A autora parece, no entanto, muito menos segura do que VASCO PEREIRA DA SILVA, como supra se deu nota.

[15] ANA RAQUEL GONÇALVES MONIZ, Estudos…, cit. p. 236.

[16] VIERA DE ANDRADE, Justiça…cit., p. 215, onde o autor considera que o art. 73.º/2 é a estrita concretização da referida norma constitucional.

[17] Diferente do que se disse é saber qual deve ser a extensão da tutela definida pelo art. 268.º/5 CRP, sendo que neste caso, PEDRO DELGADO ALVES entende que a impugnabilidade dos regulamentos deve ser mais abrangente do que a conseguida com a impugnação sem força obrigatória geral, devendo reportar-se a uma declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, PEDRO DELGADO ALVES, “O novo regime...”, cit., p. 117.

[18] Por contraposição ao defendido por CARLA AMADO GOMES, como supra se deu nota.

[19] Parece ter tido eco a crítica de VASCO PEREIRA DA SILVA, O contencioso administrativo…, cit., p. 427, quando o autor refere: “E enquanto se espera pela «reforma da reforma» (…) resta confiar na «criatividade» do aplicador do direito para «dar a volta ao texto», interpretando-o conforme à Constituição e ao Direito Europeu, e generalizando o regime da declaração de ilegalidade com força obrigatória geral (art. 73.º/1 do CPTA) a todas as modalidades de impugnação de normas jurídicas, independentemente do seu autor.”.

[20] Neste sentido MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, Coimbra, Almedina, 2013, pp. 335 e 336. Em sentido diverso, PEDRO DELGADO ALVES, “O novo regime...”, cit., pp. 118 e 120, onde o autor afirma não haver razões para rejeitar liminarmente a possibilidade de restrição de efeitos pelo tribunal nos casos de impugnação de normas com efeitos circunscritos, já que, embora essa situação se revele improvável, não parece que se possa excluir à partida uma necessidade de se atender ao peso da segurança jurídica, da equidade ou de um interesse público, desde que essa necessidade seja acompanhada de uma fundamentação inequívoca, nos termos do art. 76.º/2. O autor apoia-se ainda noutros autores que defendem que em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade é admissível a aplicabilidade do art. 284.º/4 CRP. Posteriormente, o autor acaba por reconhecer que o particular tem uma opção entre os dois primeiros números do art. 76.º do CPTA, embora afirmando que a escolha pela declaração com efeitos circunscritos não apresente vantagens em relação à declaração com efeitos gerais, uma vez que permite a manutenção em vigor de uma norma inválida.

[21] VIERA DE ANDRADE, Justiça…, cit., p. 221. Neste sentido também AROSO DE ALMEIDA, O novo regime do processo dos Tribunais Administrativos, 4.ª edição, Coimbra, Almedina, 2005, p. 238, onde o autor afirma que a esfera individual do lesado é acautelada pela possibilidade de uma pronúncia com o alcance de a subtrair à aplicação da norma ilegal. Esta acção tem, portanto, a vantagem de facilitar a atribuição da providência com efeitos desde o início, uma vez que as razões de ordem pública que podem justificar a imposição de limitações de efeitos como as que se encontram previstas no art. 76.º/2, só fazem sentido para as declarações com força obrigatória geral.

João Serras de Sousa, n.º 22062

Uma nova vida para a Tutela Cautelar no Direito Administrativo

Antes de mais, cumpre explicitar o mais sumariamente possível o que se entende por processos cautelares e as especificidades do seu regime para que depois possamos avaliar as semelhanças que surgiram com a Reforma do Contencioso Administrativo.

O processo cautelar consiste na  adopção de providências que impeçam que, durante a pendência de determinado processo administrativo, se perca a utilidade da decisão que o mesmo pretende obter. Este é um processo instrumental à acção principal, o que explica que só possa ser desencadeado por quem tenha legitimidade para intentar o processo principal e que dependa da causa deste último (veja-se os arts. 112º e 113 º do CPTA). A este propósito, já a lição clássica de CALAMANDREI se referia a estas medidas como “instrumentos do instrumento” que é o processo. Na minha opinião, esta é a característica que verdadeiramente identifica a tutela cautelar (concordando com ISABEL CELESTE FONSECA). Esta característica é ainda revelada pela caducidade desta tutela (art.123 CPTA) sempre que não seja instaurada a ação principal ou quando esta se encerrar.

 Este é também um processo provisório (quanto ao tempo de duração de decisão e quanto ao seu conteúdo), que visa dar resposta a uma situação de interinidade, o que permite ao tribunal a sua revogação, alteração ou substituição enquanto estiver pendente a acção  principal.  Porém, isto não significa que perca eficácia num momento posterior, pois a providência pode ser confirmada por uma resolução que vá ao seu encontro. Ainda assim, a determinação do seu conteúdo deve ser sensível à própria alteração das circunstancias que levaram à sua emanação ( veja-se o art. 124/1º CPTA).

Note-se que as providencias cautelares podem antecipar, provisoriamente, a produção do efeito que se pretende com a acção que lhe dá origem.  A contrário, deve ter-se em atenção que estas não podem, de forma alguma,  antecipar a titulo definitivo, a constituição de situações que só a decisão final pode determinar. FERNANDA MAÇÃS aponta para  a necessidade de se interpretar este limite no sentido de entender que “não subsiste uma proibição genérica de antecipação por via cautelar do conteúdo de uma eventual sentença favorável, mas apenas quando essa antecipação for irreversível para o futuro”.

De referir que o legislador, no nosso CPTA, deu uma importância central à distinção entre providencia antecipatória e conservatória. As antecipatórias são aquelas destinadas a alterar o status quo, com o objectivo de obter, antes que o dano se verifique, um bem a que o particular tenha direito. Já as providencias cautelares conservatórias são aquelas destinadas a manter o status quo, a fim de reter, na posse ou na titularidade do particular, um direito a um bem de que ele já disponha, mas que está ameaçado de perder. Esta distinção e a sua relação com o fumus bónus iuris já foi objecto de análise pelo Supremo Tribunal Administrativo, no julgamento do processo cautelar relativo à construção do Túnel do Marquês. Em causa esteve a análise do grau de exigência ao nível do fumus bonis iuris nos dois tipos de tutela pois o legislador, a este nível, é mais exigente nas providências antecipatórias. Esta discrepância tem a sua razão de ser uma vez que estas últimas, como refere CARLA AMADO GOMES, “ activam o desenvolvimento da situação controvertida, alterando o estado de coisa existente no momento da apresentação do pedido, consumindo, total ou parcialmente, o conteúdo da decisão final”.

 Do mesmo modo (e intimamente ligado à ideia de instrumentalidade) não pode o juiz atribuir através deste processo mais do que lhe é permitido pela decisão do processo principal. Tal entendimento é visível  pelo teor da decisão do TAF de Lisboa, 2º Juízo, no processo 2916/04.6 BELSB de 6/12/04 no qual o Tribunal indefere liminarmente um pedido cautelar de suspensão de eficácia de um acto administrativo por lhe faltar instrumentalidade relativamente à ação principal.

 A principal ideia a reter é a de que, tal como os Tribunais Judiciais, também os Tribunais Administrativos estão sujeitos a ocorrências lentas das suas acções, logo, o que se pretende é que este periculum in mora não venha comprometer o efeito útil da acção, obtendo-se, com carácter de urgência, uma decisão sobre o mérito da questão colocada. Mas este problema de lentidão e ineficiência não é de agora e já existia nos tribunais administrativos anteriormente à Reforma. E como contribuía  a antiga tutela cautelar administrativa para resolver este problema?

Numa tentativa de responder a esta questão, cabe agora fazer uma análise comparativa entre o actual regime da tutela cautelar e aquele que existia antes da Reforma do Contencioso Administrativo. Eu diria que as mudanças são gritantes. No sistema anterior apenas havia a figura específica da “suspensão da eficácia do acto administrativo”, reconhecidamente um instrumento muito limitado para a protecção dos particulares perante a Administração Pública.  Para a concessão desta tutela protectora era necessário que  houvesse uma irreparabilidade do dano decorrente da decisão do acto impugnado, e que a decretação da providência não originasse um prejuízo grave para o interesse público. Ou seja, não existia qualquer margem para uma ponderação de interesses e para um juízo acerca do fumus boni iuris, tão preciosos para os interessados. Em relação ao objecto, estas só podiam ser adoptadas para os actos administrativos de conteúdo positivo.  Posto isto, sobressaía uma grande necessidade de “dar uma nova vida às providencias cautelares”, superando a matiz objectivista do regime e dando-lhe  um carácter subjectivo. Até a própria Constituição parecia estar de acordo quanto a este desígnio, no seu artº 20 nº1 que consagra o direito de acesso aos tribunais, o que levou grande parte da doutrina (como MIGUEL PRATA ROQUE e VIEIRA DE ANDRADE) a defender que aqui se incluía a possibilidade de recorrer a uma tutela que evitasse os prejuízos resultantes da demora do processo.

No fundo, tecer uma análise comparativa é notar que se passou de um modelo de tutela cautelar monista e, por isso mesmo, notoriamente incapaz de assegurar provisoriamente bens, situações jurídicas, direitos e interesses legalmente protegidos para um sistema de protecção cautelar pleno. Este último veio acolher medidas, quer de tipo conservatório quer de tipo antecipatório, e veio também abranger já não apenas o acto mas também todas as demais modalidades da actuação administrativa- normas regulamentares, contratos, operações materiais e formas de actuação informal. Este novo sistema, embora fortemente inspirado no Processo Civil, não se deixou confinar a ele, tendo, pelo contrario, ousado inovar, no respeito pelo génio próprio do processo administrativo.

Mas onde é mais notável esta “revitalização” do regime é, sem margem de dúvidas, nos seus requisitos de decretação.

Para começar, uma das novidades da reforma foi a reformulação do critério do periculum in mora. Ao lado da tradicional concepção do “prejuízo de difícil reparação” constante no artº 76/1/a da legislação anterior (LPTA), o CPTA traz, no seu artº 120/1 als.b) e c) a concepção do periculum in mora como o “fundado receio da constituição do facto consumado”, o que veio ampliar significativamente o seu conteúdo.

O que se pretende é evitar que o tempo consumido com a boa decisão da acção principal possa traduzir-se num “verdadeiro escárnio à Justiça”,( expressão utilizada por JOSÉ ALBERTO DOS REIS) permitindo-se ao requerente que obtenha uma decisão provisória que impeça que a sentença proferida não se traduza numa mera tutela platónica dos interesses daquele. A reforma do Contencioso Administrativo veio beber os ensinamentos do Processo Civil. Na mesmo linha de ALBERTO DOS REIS, penso que se deve recusar aqui a necessidade de um juízo de certeza sobre o perigo de dano para o requerente pois isso seria incompatível com o carácter provisório da providência cautelar. O que se exige ao requerente é que demonstre a probabilidade da ocorrência de danos, por força da demora processual inerente ao processo principal. Note-se ainda que, ao contrário do que sucede no Processo Civil, o contencioso administrativo não exige que os prejuízos sejam graves e dificilmente reparáveis, bastando-se com o preenchimento deste ultimo qualificativo. Assim, é interdito ao juiz cautelar a recusa de providência com fundamento na diminuta gravidade dos prejuízos a sofrer pelo requerente.

Por outro lado, a grande originalidade da disciplina do fumus bónus iuris no CPTA consiste em estabelecer uma graduação do critério para a sua identificação, conferindo-lhe uma importância decisiva em situações de manifesta procedência do pedido principal e estabelecendo uma diversa formulação consoante esteja em causa a adopção de uma providência cautelar antecipatória ou conservatória. A principal consequência de sumariedade da tutela cautelar traduz-se numa atenuação do grau de prova necessário para justificar a decretação de uma providencia. Será, desta forma, suficiente, a mera justificação ou demonstração de uma verosimilhança entre os factos alegados pelo requerente e a verdade fáctica.  A verosimilhança dependerá da formulação de um juízo favorável quanto ao resultado a obter no processo principal, ainda que não assente num juízo de certeza. A meu ver, é uma concepção assente numa “probabilidade séria” a que melhor aqui se enquadra pois a mera possibilidade de procedência da acção principal é compatível com o carácter sumário e instrumental das providências cautelares administrativas.

Outra das inovações do CPTA foi a de adicionar como requisito à concessão da providencia um outro pressuposto: a “ponderação de interesses públicos e privados em presença”.  Agora, mesmo verificada a inexistência do fumus bónus iuris e do periculum in mora, determina o art.º 120 nº2, que o julgador deve ponderar os interesses públicos e privados in casu, podendo recusar a concessão da providência quando conclua que os danos que resultariam da sua concessão seriam superiores àqueles que porventura pudessem ocorrer diante da sua recusa, afastada a ponderação apenas no caso da aparência de procedência da acção administrativa principal ser manifesta. Alguns autores têm-se oposto a esta subjectivização do contencioso administrativo, que, no seu modo de ver, tenderia a esquecer a tutela da legalidade e do interesse publico em prol dos interesses individualizados dos administrados. Para estes autores, o juiz ficará colocado entre a espada do interesse público e a parede dos direitos subjectivos dos administrados. Note-se que este critério apenas é apto a afastar a decretação de providências, pelo que tem natureza absolutamente excepcional. Só após  verificado o preenchimento dos requisitos positivos é que o juiz cautelar deverá ponderar as consequência que a concessão da providencia comportará para os interesses públicos e privados em conflito (art.º 120/2 CPTA). Assim, o grau de convicção necessário à verificação da superioridade dos interesses dos requeridos não pode deixar de ser um juízo de certeza.

Em relação  a questão do controlo da discricionariedade judicial, é de salientar que a formula alargada concedida pelo legislador no art.º 112/1 CPTA confere aos juízes ampla margem de discricionariedade , ficando os tribunais habilitados a impor à Administração, a adopção de uma conduta positiva ou negativa (ainda que provisória).

Perante estas premissas, impõe-se a questão: será esta nova vida dada ao procedimento cautelar na reforma do contencioso administrativo uma vida perfeita?

Ainda que a superioridade do novo modelo de justiça administrativa seja globalmente indiscutível, uma reforma tão profunda não poderia efectivamente deixar de comportar, a par da imensa promessa, uns quantos riscos com os quais será necessário lidar.

Na verdade, não existem dúvidas de que às boas reformas segue-se, frequentemente, um período de corrida desenfreada ao novo sistema, cujo efeito perverso é o de anular, na prática, muitas das virtualidades que as soluções legislativas continham em teoria. O que é certo é que a justiça administrativa não está imune a tais excessos e tem vindo a banalizar-se o recurso à tutela cautelar administrativa. Prova disso é o numero preocupante de  pedidos cautelares que vêm dando entrada nos nossos tribunais, ao abrigo da generosa cláusula do numerus clausus. Ora, a lógica jurídica diz-me que o abuso continuado dos meios cautelares resultará no congestionamento dos tribunais e no enfraquecimento da sua capacidade de oferecer protecção a posições jurídicas efectivamente merecedoras de tutela. Posto isto, o juiz urge aqui como o responsável pela “salvação” desta “nova vida” do procedimento cautelar. A ele cabe-lhe a recusa da concessão da providência quando esta se manifeste infundada,  a responsabilização do litigante pelos danos provocados em caso de dolo e ainda, pela sua condenação em multa em caso de litigância de má fé. O juiz deve ser “o cobrador” do preço a pagar pelos litigantes levianos que afectam a capacidade do sistema.

Mas o juiz não tem aqui o “monopólio da salvação”. A nova vida da protecção cautelar no âmbito da justiça administrativa dependerá do bom senso dos seus vários intérpretes e aplicadores. Na verdade, temo a banalização da justiça cautelar que, ao tudo tornar urgente, acabará por consumir internamente as garantias jurídicas que a reforma aspirou reforçar e por despedaçar as expectativas legítimas de todos aqueles que verdadeiramente acreditam na capacidade efectiva de resposta da Justiça Administrativa. Mas esperemos que esta nova e funcional vida da tutela cautelar administrativa seja longa, tão longa quanto é grande a sua importância na lide Administrativa.

Raquel Frazão Vaz

Aluna nrº 22097

Após a Reforma do Contencioso Administrativo, quais as alterações ocorridas na Impugnação dos actos administrativos?

Antes de entrar directamente no tema, é importante começar por definir alguns conceitos básicos que neste âmbito convém serem retidos, tais como, o acto impugnável ser o acto administrativo que constitui a decisão do órgão da Administração que ao abrigo de normas de direito público visa produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta, (artigo 120.º CPA), sendo esse o acto com eficácia externa e susceptível de lesar direitos, ou interesses legalmente protegidos do autor, (artigo 51.º, n.º2 CPTA). Ou seja, os actos administrativos são todos aqueles que produzam efeitos jurídicos, mas, de entre eles, aqueles cujos efeitos forem susceptíveis de afectar ou de causar lesão a outrem, são contenciosamente impugnáveis.

A dita acção de impugnação de actos administrativos é assim considerada como uma subespécie da acção administrativa especial, tendo sido tratada de forma muito peculiar. Tais transformações relativas à impugnação de actos administrativos foram bastante significativas, relevantes e valiosas no contencioso administrativo.

Não só ocorreram alterações da designação do meio processual, que já não se designa como recurso contencioso, passando a designar-se Acção Administrativa Especial, como também ocorreram alterações noutros sentidos, destacando-se em vários aspectos. É este o ponto a que queria chegar.

Pois bem, resta-nos então começar a falar verdadeiramente daquilo que interessa. Quanto ao prazo de impugnação de actos administrativos, o prazo geral para essa impugnação sofreu uma alteração, sendo aumentado para três meses (alínea b) do n.º 2 do artigo 58.º do CPTA). Neste âmbito foi possibilitada a impugnação após o decurso deste prazo, desde que esse não tenha expirado o prazo de um ano, em casos especiais, tais como: o autor ter sido induzido em erro pela conduta da Administração; esse erro ser desculpável em virtude do quadro normativo aplicável; ter-se verificado uma situação de justo impedimento (artigo 58.º, n.º4, do CPTA). O Ministério Público manteve a possibilidade de impugnação de actos administrativos, no prazo de um ano (alínea a) do n.º 2 do artigo 58.º do CPTA). Já que estamos a falar do Ministério Público, outra das alterações significantes ocorreu quanto à intervenção processual do mesmo. Assim, ao Ministério Público é conferida a possibilidade de intervenção processual num único momento da acção administrativa especial, sendo-lhe reconhecidas competências para se pronunciar sobre o mérito da causa e solicitar a realização de diligências instrutórias até 10 dias após a junção do processo instrutor aos autos (artigo 85.º do CPTA). Essa tal pronúncia referida anteriormente tem como principal objectivo a defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes, dos valores do n.º 2 do artigo 9.º do CPTA, e a identificação de vícios de inexistência ou nulidade quanto a actos que tenham sido objecto de impugnação contenciosa. [1]

Relativamente à recorribilidade do acto administrativo, o CPTA abandonou o tradicional conceito de definitividade, permitindo assim a impugnação de qualquer acto com eficácia externa, independentemente de se encontrar ou não inserido num procedimento administrativo (n.º1 do artigo 51.º do CPTA). Prevê-se também a suspensão do prazo para esse efeito, tal como foi referido no n.º 4 do artigo 59.º do CPTA. O particular tem assim a vantagem de, em primeiro lugar, formular um recurso ou reclamação administrativa, nunca perdendo a possibilidade de, mais tarde, caso a resposta não seja positiva/favorável, impugnar contenciosamente o acto.

No que diz respeito ao alargamento do objecto da acção, é agora visto como uma realidade aberta, quer por via da possibilidade de cumulação de pedidos, quer por via da possibilidade da sua ampliação do objecto processual ao longo do processo. Este alargamento estende-se, em acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo, a novos actos praticados no âmbito do mesmo procedimento, ou, tratando-se de um acto pré-contratual, ao contrato que venha a ser celebrado na pendência do processo, artigo 63.º do CPTA. Ainda quanto à cumulação de pedidos, a Reforma de 2004 consagra a possibilidade generalizada de se cumularem pedidos, de acordo com a regra de que todas as cumulações são possíveis desde que a relação jurídica seja a mesma ou similar, artigo n.º 4 e artigo 47.º do CPTA.

Quanto à recusa oficiosa da petição pela secretaria, está consagrada a obrigação, em acção administrativa especial, que esta recuse a petição inicial nos casos em que não satisfaça determinados requisitos, em simetria do que acontece em processo civil (artigo 80.º do CPTA).

No que se refere às citações e notificações, o CPTA consagra que a citação da entidade pública demandada e dos contra-interessados na acção administrativa especial ocorre em paralelo, sendo efectuada oficiosamente pela secretaria do tribunal (artigo 81.º do CPTA). Encontra-se também previsto que a citação dos contra interessados em número superior a vinte, seja feita mediante a publicação de anúncio (artigo 82.º do CPTA). Da mesma forma, a notificação da entidade demandada e dos contra-interessados para alegar, em acção administrativa especial, passou a ser efectuada em paralelo (n.º 4 do artigo 91.º do CPTA).

Outra das inovações que teve grande relevância foi no âmbito dos poderes dos tribunais. Houve um forte alargamento dos poderes jurisdicionais de cognição (conhecimento) e de condenação da Administração pelos tribunais. Quanto ao primeiro aspecto, verificou-se que o tribunal passaria a dispor do poder-dever de se pronunciar sobre todas as concretas causas da invalidade, mesmo que estas não tenham sido expressamente invocadas pelo autor (n.º2 do artigo 95.º do CPTA). Quanto ao segundo aspecto, isto é, aos poderes de condenação, perante um pedido dirigido à prática do acto administrativo devido, permite-se que o tribunal condene a Administração na prática desse mesmo acto, bem como no que trata a outros comportamentos que não consolidem actos administrativos. Ambos os poderes em causa não se resumem a uma condenação genérica na necessidade de prática do acto, devendo antes o tribunal pronunciar-se sobre a pretensão material do autor, podendo determinar o conteúdo concreto do acto a praticar pela Administração, sempre que isso seja possível, é claro. Quando não seja possível, deve determinar quais os aspectos vinculados da prática do acto que devem ser observados na emissão de uma nova pronúncia administrativa, (artigo 72.º do CPTA).

O princípio da correcção oficiosa das peças processuais encontra-se consagrado no artigo 88.º do CPTA. Este artigo, estabelece assim, o princípio da correcção oficiosa pelo tribunal das deficiências de que resultem as peças processuais, apenas havendo lugar ao aperfeiçoamento das mesmas quando a correcção oficiosa não seja possível ou não seja a solução manifestamente mais vantajosa.

Uma outra alteração visível ocorreu quanto ao despacho saneador, sendo introduzido, para acção administrativa especial, a possibilidade de ser proferido um despacho saneador, principalmente, quando se verifiquem os fundamentos que obstam ao prosseguimento da causa ou quando o estado do processo permita o conhecimento do mérito da causa (n.º 1 do artigo 87.º e artigo 89.º do CPTA). [2]

No que toca à audiência pública e, não obstante às fases de produção de prova e alegações finais na acção administrativa especial poderem ser dispensadas (n.º 4 do artigo 78.º, e n.º 2 do artigo 83.º do CPTA), é dada a possibilidade de realização de uma audiência pública de julgamento, para discussão da matéria de facto, oficiosamente ordenada pelo juiz ou a pedido de qualquer das partes (artigo 91.º do CPTA). [3]

Para finalizar, falta-nos referir a decisão por remissão para jurisprudência anterior. O que significa isto? Pois bem. Quando um caso não apresente especificidades em relação a outros anteriormente apreciados ou a pretensão se revele manifestamente infundada, admite-se uma decisão sumária, designadamente por remissão para a jurisprudência anterior (artigo 94.º, n.º 3 do CPTA).

De facto, o recurso de anulação relevava conflitos insanáveis entre vários planos. O Professor Vasco Pereira da Silva chegou até a falar de “crise de identidade”, daí que a Reforma de anulação tivesse posto fim ao recurso de anulação.

A Reforma traduziu-se assim na abertura da impugnabilidade dos actos, desde os agressivos até todo o universo do procedimento e da relação jurídica administrativa.

Bibliografia:

- ALMEIDA, Mário Aroso de, “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, Março 2013

-   VASCO PEREIRA DA SILVA, “O contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: Ensaio sobre as acções no novo processo administrativo”, 2ª Edição, Almedina, 2009

- ALMEIDA, Mário Aroso de, “O novo Regime de Processo nos Tribunais Administrativos”, 4º Edição, Almedina 2002

Ana Rute Dias Costa, nº 19490

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[1] O Ministério Público pode ainda prosseguir a acção, em caso de desistência do autor (artigo 62.º CPTA).

[2] As questões que obstem ao prosseguimento do processo que não sejam apreciadas no despacho saneador não podem ser suscitadas posteriormente (n.º2 do artigo 89.º do CPTA).

[3] Quando venha a ocorrer, as alegações finais também serão produzidas, de forma oral.